T120 III A -L’appréciation et la valeur probante de l’expertise – Le contrôle du juge et des parties

  • Les preuves administrées durant le procès étant promptes à fonder une décision de culpabilité, la Cour européenne des droits de l’homme a insisté sur l’importance de l’administration de la preuve et de la nécessité de respecter l’égalité des armes entre la défense et l’accusation[1]. La phase de désignation de l’expert et d’établissement de l’expertise étant non-contradictoire, l’équité exige en particulier que la défense puisse contrôler postérieurement les travaux entrepris. Tout moyen de preuve doit être soumis au débat contradictoire permettant au prévenu ou à son représentant de faire valoir leurs observations et de contester la crédibilité d’une preuve. L’expertise judiciaire n’est pas épargnée par le principe de contradiction[2].
  • L’autorité judiciaire doit pouvoir soumettre à son libre arbitre le contenu de l’expertise pour motiver sa décision. N’ayant pas les aptitudes professionnelles, il est nécessaire que la crédibilité des conclusions soit certaine et intelligible. Afin de respecter l’équité des débats[3] et le droit d’être entendu[4], le juge communique aux parties les écrits du spécialiste avec un délai pour formuler leurs observations. Ainsi, le rapport d’expertise est soumis au contrôle du magistrat et des parties.
  • En d’autres termes, le juge et les parties vérifient si les conclusions sont complètes, compréhensibles et exactes[5].

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T115 – C. Le déroulement de l’expertise

1. La communication de la mission et l’obligation d’accepter

  • L’expertise commence avec l’instruction de l’expert comportant deux volets: la communication de la mission et les consignes relatives à la bonne exécution de l’expertise.
  • Généralement, le mandat rédigé contenant les questions, les obligations et la conséquence de leur violation – l’attention de l’expert est notamment attirée sur les conséquences d’une fausse expertise (art. 307 CP) ou de la violation du secret professionnel (art. 320 CP) – est remis à l’expert qui en prend acte avant de débuter ses démarches. Exceptionnellement, en cas d’urgence – par exemple, si le technicien est désigné durant le transport sur place –, la communication de l’expertise se fait oralement et est consignée ultérieurement au procès-verbal. Outre pour éviter tout retard dans la procédure, la forme verbale à l’avantage d’expliciter de manière concrète les problématiques à résoudre[1], de faciliter l’échange entre l’expert et l’autorité judiciaire et de permettre à l’expert l’émission d’observations, suggestions ou interrogations sans devoir surseoir à l’exécution de l’expertise.
  • Auparavant, certains cantons[2] prévoyaient explicitement l’interdiction pour l’expert compétant de décliner la mission. D’autres législations cantonales niaient simplement la possibilité d’accepter ou de refuser la tâche, alors que certaines procédures pénales cantonales instauraient l’obligation pour l’expert de prêter serment, d’accomplir la mission conférée ou de promettre de l’exécuter dans les règles de l’art et de la conscience. La Commission d’expert “Unification de la procédure pénale” a renoncé à codifier expressément l’obligation d’accepter la mission[3]. Niklaus Schmid et Daniel Jositsch spécifient qu’avant l’établissement du mandat, l’expert est libre de renoncer à la mission si aucune obligation professionnelle ne le force à accepter[4]. A défaut d’une disposition dans le CPP similaire à l’art. 89 PPM, il n’existe donc aucun devoir général de réaliser l’expertise.

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T111 – 3. La récusation et la révocation

a. Le principe
  • L’administration de la justice n’est crédible et n’a d’autorité que si les personnes impliquées dans la procédure recherchent la vérité matérielle. Pour cette raison, l’expert doit être loyal dans la recherche de la preuve et son administration, être objectif, être rigoureux dans ses démarches, soit être impartial[1].
  • L’implication de tout sentiment personnel mettant en doute l’objectivité doit être d’emblée exclue. En cas de suspicion quant à la subjectivité du spécialiste, des vérifications doivent être entreprises pouvant aboutir à l’écartement de l’expert par l’application des règles de la récusation visant à garantir la confiance en la justice (art. 6 § 1 CEDH, art. 14 Pacte II et art. 30 al. 1 Cst confirmés par les art. 183 al. 3 CPP cum 56 ss CPP).
  • Les motifs de récusation sont de deux ordres: particuliers (art. 56 let. b à e CPP) ou généraux (art. 56 let. a et f CPP) englobant les causes de récusation dites absolues ou relatives[2].

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T109 – 2. Le mandat d’expertise

a. La forme
  • La mise en œuvre d’une expertise judiciaire facultative fait suite à l’élaboration d’un mandat écrit (art. 184 al. 2 CPP) ou en cas d’urgence d’un mandat oral et consigné au procès-verbal (art. 77 CPP)[1] par le ministère public ou le juge désireux d’obtenir un avis compétant. La forme du mandat d’expertise étant une prescription d’ordre[2], en cas de non-respect, l’expertise demeure exploitable (art. 141 al. 3 CPP).
  • L’ordonnance de mise en œuvre d’une expertise étant considérée comme une décision au sens de l’art. 80 CPP, le mandat comprend la nomination de la personne experte, la ou les tâches à accomplir[3], les droits, obligations et responsabilités de l’expert ainsi que la date de la demande et le délai à respecter (art. 184 al. 2 let. a à f CPP). Cette dernière indication est essentielle pour garantir le principe de célérité voulant que le jugement soit rendu dans un délai convenable (art. 5 al. 1 CPP). Si un délai pour fournir les conclusions n’est pas fixé, le juge risque de ne pas être en mesure de rendre sa décision – à défaut d’obtenir les informations utiles pour apprécier correctement les faits – dans un délai raisonnable et sans retard injustifié.
  • Sans mandat, le nom de l’expert, les obligations et les tâches n’étant pas connus, la saisine de l’expert est impossible. Cette décision d’octroi d’un mandat est donc fondamentale pour actionner cette mesure d’instruction qu’est l’expertise judiciaire facultative des moyens de preuves.

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T107 – B. LES CONDITIONS POUR ÊTRE EXPERT

  • L’expert doit être une personne physique (art. 183 al. 1 CPP), capable, non récusable et qui possède les connaissances techniques et/ou scientifiques nécessaires (art. 183 al. 1 in fine CPP). A noter qu’un expert a un certain nombre de responsabilités dont il répond personnellement. Un professionnel rattaché à une personne morale n’est pas d’emblée exclu. Il peut être désigné par mandat, mais il est alors soumis aux obligations imparties aux experts et non à celles de son employeur[1].
  • L’expert devant élucider la ou les problématiques qui lui sont posées et l’autorité judiciaire devant pouvoir s’appuyer sur l’opinion du spécialiste pour rendre sa décision, les aptitudes techniques ou scientifiques sont une condition sine qua non impliquant que les connaissances professionnelles de l’expert ne doivent pas être remises en question par les parties. Contrairement à la France, il n’existe en Suisse aucune liste officielle d’experts judiciaires restreignant le choix du juge ou du ministère public, exception faite de certains domaines où la Confédération et les cantons peuvent recourir à des experts permanents ou officiels[2]. Le magistrat est donc libre de désigner un expert de nationalité suisse ou étrangère pour autant que, selon ses sources, il possède les connaissances utiles à l’élucidation des questions posées et qu’il connaisse les règles procédurales régissant l’établissement d’une expertise[3]. La préférence doit être portée sur un spécialiste pouvant comprendre aisément la situation légale et dont la terminologie juridique ne lui est pas étrangère.

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T105 – B. L’expertise judiciaire facultative – Le choix de l’expert

1. Le choix de l’expert

a. Le droit de consultation des parties
  • En droit pénal, le choix et la désignation du ou des experts sont de la compétence exclusive de la direction de la procédure – le ministère public ou le juge du fond – lorsqu’elle l’estime nécessaire (art. 182 CPP) pour pallier les lacunes du savoir de la justice[1]. Par voie de décision, elle désigne le nombre d’experts appelés à aider la justice, leur nom et leurs tâches.
  • L’art. 6 § 1 CEDH, l’art. 14 § 1 Pacte II et l’art. 29 al. 1 et 2 Cst garantissent le droit à un procès équitable dont l’un des éléments essentiels est le caractère contradictoire de la procédure et le droit d’être entendu[2]. Cependant, aucune de ces bases légales n’accorde aux parties le droit de choisir l’expert ou de se prononcer sur le choix du juge[3].
  • La jurisprudence de la Cour européenne a spécifié que la garantie au procès équitable et son corollaire – le droit à la contradiction – ne sont pas des principes généraux et abstraits[4]. La direction de la procédure n’est donc pas obligée d’entendre les parties sur le choix de l’expert et/ou les questions posées, il suffit que celles-là puissent participer de manière adéquate à un moment donné de la procédure avant qu’une décision ne soit prise[5].
  • En revanche, les exigences d’impartialité et d’indépendance – éléments du procès équitable – permettent aux parties d’exiger de l’autorité de recours la récusation de l’expert[6]. Au surplus, les parties ont la possibilité de formuler des observations, de demander des compléments ou des clarifications (art. 188-189 CPP)[7]. Ainsi, les parties ont la possibilité de participer adéquatement à la procédure, ce qui est suffisant pour respecter les garanties du Pacte II, de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Constitution.
  • Le Code de procédure pénale va plus loin dans la protection de la garantie au procès équitable lors de la désignation de l’expert en donnant un droit de consultation aux parties. Afin d’éviter une demande de récusation subséquente (art. 56 ss CPP) et d’économiser la procédure, le magistrat qui rend la décision de nomination entend les parties sur son futur choix (art. 184 al. 3 CPP) et prend en considération leurs propositions. Néanmoins, la direction de la procédure n’est pas obligée de tenir compte de l’avis exprimé par les parties[8].
  • La faculté offerte aux parties de se prononcer sur le choix de l’expert et les questions qui lui sont posées souffrent d’une exception dans les cas d’actes d’enquête routiniers pour lesquels il existe des protocoles d’analyse préétablis (art. 184 al. 3 phr. 2 CPP)[9]. Le texte légal souffre de quelques imprécisions, voire d’incohérences.
  • En premier lieu, l’interprétation littérale de la loi conduit à ce que le travail effectué avant ou après l’analyse n’est pas soumis à l’exception. Au contraire, Jürg Sollberger[10] estime quant à lui que tous les actes réalisés dans l’urgence – et non pas selon le caractère routinier – sont concernés. Cette interprétation n’est cependant pas fidèle à la lettre de la loi puisque l’art. 184 al. 3 CPP parle de “déterminer“, “établir” et “prouver“, ce qui n’équivaut pas à “prélever”. Si seuls les actes réalisés dans l’urgence de la préservation de la scène étaient concernés, l’analyse serait soumise au régime ordinaire. La volonté du législateur ne semble pas être celle-là. Néanmoins, nier l’application de l’exception pour le simple prélèvement peut être délicat puisqu’un temps précieux peut être perdu d’ici à ce que le prévenu et toutes les parties à la procédure se prononcent sur le choix de l’expert.
  • Il semble correct de s’écarter de la lettre de la loi et de la volonté du législateur en considérant le prélèvement et la phase après analyse comme entrant dans le cadre de la loi pour permettre à l’expert d’analyser et d’interpréter ce qu’il a pu constater par une observation directe de la scène de crime. Au surplus, la limite imposée par le simple fait qu’il s’agisse d’opérations de routine n’est également pas satisfaisante. Il est préférable de s’accorder sur l’existence ou non d’un laboratoire ou de personnes accréditées qui suivent un protocole d’analyse préétablis pour garantir la qualité des résultats sans que la consultation des parties soit nécessaire[11].
  • En second lieu, l’exception de l’art. 184 al. 3 phr. 2 CPP nous semble dangereuse quant à l’importance portée aux questions posées à l’expert. Cette base légale empêche les parties de se prononcer sur les questions. Du point de vue scientifique, l’élaboration de la question est un élément essentiel pour minimiser les risques d’erreur lors de la prononciation des résultats[12]. Pour qu’un moyen de preuve soit correctement évalué de manière indépendante et transparente, l’évaluation par hypothèse est la méthode la plus adéquate. Le simple fait d’exposer à l’expert un autre avis ou questionnement permet d’élargir le champ des possibilités pour l’investigation. Plus les questions ouvrent une vision des événements, plus l’expert est amené à se positionner de manière neutre[13]. C’est pourquoi, il est important que les parties puissent émettre des propositions quant aux questions à poser. La possibilité offerte aux parties de se prononcer sur l’expertise réalisée et de demander des compléments ou des clarifications (art. 185-186 CPP) n’est pas suffisante pour réparer la perte de contradiction au moment du choix des questions. L’atteinte psychologique de l’expert est en effet déjà réalisée et son ouverture à une autre vision paraît a posteriori
  • En accord avec Franco Taroni et Joëlle Vuille[14], il nous apparaît que l’exception de l’art. 184 al. 3 CPP est une fausse bonne idée.

 

[1] Antognini, p. 3; CR-CPP-Vuille, art. 182 N 22 ss; De 29 à l'unité, p. 107.

[2] ATF 127 I 196, 198; ATF 130 I 388, 393; CourEDH, Affaire Lobo Machado c. Portugal, arrêt du 20 février 1996, 15764/89, § 31-32; CourEDH, Affaire Vermeulen c. Belgique, arrêt du 20 février 1996, 19075/91, § 33; CourEDH, Affaire Nideröst-Huber c. Suisse, arrêt du 18 février 1997, 18990/91, § 24; CourEDH, Affaire Mantovanelli c. France, arrêt du 18 mars 1997, 21497/93, § 33; CourEDH, Affaire Steel et Morris c. Royaume-Uni, arrêt du 15 mai 2005, 68416/01, § 62; CourEDH, Affaire Louis c. France, arrêt du 14 février 2007, 44301/02, § 31-38.

[3] TF 6P.39/2006 du 30 août 2006, c. 3; Hauser/Schweri/Hartmann, p. 309.

[4] CourEDH, Affaire Kerojärvi c. Finlande, arrêt du 19 juillet 1995, 17506/90, § 42; CourEDH, Affaire Mantovanelli c. France, arrêt du 18 mars 1997, 21497/93, § 33; CourEDH, Affaire Susanna Ros Westlund c. Islande, arrêt du 6 décembre 2007, 42628/04, § 33.

[5] ATF 99 Ia 42, 46; ATF 125 II 591, 604; ATF 131 II 680, 683-684.

[6] ATF 126 I 68, 73; TF 1B_488/2011, c. 1.1 = Forumpoenale 2012 p. 285.

[7] Infra Partie II, Chapitre 1, III, C, 3, n° 471 ss.

[8] CR-CPP-Vuille, art. 184 N 17; Hauser, Schweri, Hartmann, p. 336.

[9] Schmid, Praxiskommentar, art. 184 N 14; Vuille, Taroni, RPS 2011, p. 165.

[10] Goldschmid, Maurer, Sollberger, Textausgabe-Sollberger, p. 176.

[11] Vuille, Taroni, RPS 2011, p. 167.

[12] Inman, Rudin, p. 248; Vuille, Thèse, p. 66.

[13] Inman, Rudin, p. 250.

[14] Vuille, Taroni, RPS 2011, p. 164ss.

T104 – II. L’expertise en procédure pénale A. La saisine de l’expert

  • En vertu de la législation fédérale, le juge est contraint de recourir à un spécialiste lorsqu’il y a un doute sur la responsabilité du prévenu (art. 20 CP), lorsque l’état mental du prévenu doit être déterminé (art. 56 al. 3 CP) ou encore lorsqu’il se justifie de fixer le taux d’alcoolémie d’un conducteur (art. 55 LCR et art. 142a et 142b OAC)[1]. Dans de telles circonstances, le droit pénal de fond détermine les modalités à respecter pour faire intervenir un expert (art. 56 al. 4 et 4bis, art. 64c 5 et 359 CP). Le recours systématique à un médecin spécialiste est également prévu en cas de mort suspecte (art. 253 CPP)[2].
  • Quand il s’agit d’analyser et d’interpréter une preuve matérielle ou d’expliciter un principe, le caractère obligatoire de l’expertise disparaît. En principe, l’expertise est ordonnée d’office par l’autorité pénale lorsque les conditions de l’art. 182 CPP sont remplies. Cependant, une partie à la procédure peut demander une expertise. Le ministère public ou le tribunal apprécie toutefois souverainement l’opportunité de désigner un expert selon que les circonstances exigent des connaissances techniques spécifiques (art. 182 CPP). Le magistrat peut donc refuser de nommer un expert sans violer les droits de la défense si l’expertise apparaît d’emblée comme inutile[3]. La large manœuvre de l’autorité pénale quant à la désignation d’un expert n’est pas sans risque dès lors qu’elle est seule à décider de la nécessité d’y recourir.
  • Mentionnons encore que dans le cadre de l’utilisation des nouvelles technologies, la désignation optionnelle n’est pas une possibilité anodine pour concrétiser la maxime d’office qui veut que les faits soient investigués[4].

[1] Jositsch, Strafprozessrechts, p. 109; Goldschmid, Maurer, Sollberger, Textausgabe-Sollberger, p. 174; Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, p. 385-386; Schmid, Handbuch, p. 386; Schmid, Praxiskommentar, art. 182 N 3.

[2] Bobay, Ruder, p. 32.

[3] ATF 131 I 153, 157-158.

[4] CR-CPP-Vuille, art. 182 N 5; Hauser, Schweri, Hartmann, p. 308; StPO-Donatsch, art. 182 N 29.

T102 – 1 C. La portée de l’expertise

  • Historiquement, le juge a eu recours ponctuellement à des spécialistes lorsqu’une question était soulevée et n’entrait pas dans les limites de ses connaissances. Ainsi, les arpenteurs à Rome mesuraient les terres, les huissiers-priseurs estimaient les biens et les jardiniers de Constantinople évaluaient les légumes[1].
  • Dans le domaine pénal, l’usage de l’expertise s’est forgé une place lorsque la justice s’est tournée vers la science et la technique pour comprendre et interpréter les faits de l’affaire en cause. Le recours à l’expert est devenu de plus en plus fréquent dès le XIXe siècle[2]. Aujourd’hui plus qu’hier, les techniciens ou scientifiques jouent un rôle toujours plus éminent dans l’administration des preuves, la “phase sentimentale” de la preuve morale se transformant en “phase scientifique”. Plus la science se développe, plus les tribunaux recourent à des spécialistes pour être informés de manière adéquate sur les questions d’ordre scientifique ou technique[3].

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T100 – B 2. Le statut juridique de l’expert

a. Les relations entre l’expert et les parties
  • L’expert judiciaire n’étant pas désigné par les parties, il n’existe pas de relation contractuelle entre eux. Par conséquent, aucune partie ne peut se prévaloir des articles 97 ss CO, notamment du droit de révoquer le contrat.
b. Les relations entre l’expert et la direction de la procédure
  • Les relations juridiques entre la direction de la procédure et l’expert sont plus complexes à définir.
  • Le Tribunal fédéral a examiné la qualification des relations juridiques entre l’expert et l’autorité publique[1]. En s’appuyant sur l’avis de plusieurs auteurs de doctrine[2], il a reconnu que l’expert était lié par un rapport de droits et d’obligations similaire au contrat de mandat (art. 394-418v CO)[3] ou au contrat d’entreprise (art. 368 CO) lorsque le résultat de l’expertise est susceptible d’être vérifié selon des critères objectifs[4]. Néanmoins, la Cour a tempéré ses propos en déclarant que les litiges entre l’autorité publique et l’expert n’étaient pas du ressort du droit privé, mais bien du droit public[5].
  • La position du Tribunal fédéral se base à juste titre sur la qualité du mandant. Dans le cadre de l’expertise judiciaire, le mandant est le juge ou toute autre autorité publique compétente qui agit en tant que détenteur de la puissance publique[6].

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T096 – B. Le statut de l’expert

1. Le rôle de l’expert en procédure

a. L’expert et le témoin
  • Par le passé[1], l’expertise a souvent été comprise dans la catégorie des preuves testimoniales, le rapport d’expertise étant le pendant des déclarations faites par les témoins qui exposent les faits marquants et les circonstances utiles à la procédure.
  • Même s’il est exact d’affirmer que l’expert effectue des constations sur les faits et événements liés à l’affaire, l’expert est un technicien intervenant dans le cadre d’une procédure pendante grâce à ses connaissances[2].
  • Contrairement au témoin, il n’explique pas ce qu’il a perçu durant la commission de l’infraction, mais il donne une opinion scientifique ou technique motivée et répond à des questions spécifiquement posées par le juge.

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