i. Les infractions du Code pénal
- Le Code pénal protège explicitement le secret de la correspondance et des télécommunications en réprimant la divulgation de renseignements à des tiers par les fonctionnaires, employés ou auxiliaires des services postaux ou de télécommunication (art. 321ter CP). Quant aux écoutes et/ou l’enregistrement non-autorisé d’une conversation non publique, elles font également l’objet d’une infraction pénale (art. 179bis et 179ter CP).
- Les écoutes des communications de téléphonie fixe, mobile ou VoIP[1] doivent donc être justifiées pour ne pas enfreindre la loi pénale. La surveillance officielle par une autorité pénale peut être licite de par la loi (art. 179octies CP et art. 269ss CPP). L’interception des écoutes téléphonique par des particuliers peut, quant à elle, se justifier par la légitime défense (art. 15 CP) – par exemple, en cas de riposte à une injure ou une diffamation – ou par l’état de nécessité[2].
- A noter que le terme « conversation » utilisé dans les bases légales précitées suppose un entretien oral de vive voix ou par l’entremise d’un téléphone entre deux personnes au moins, ce qui exclut tout type d’écrit, notamment les SMS ou les emails.
- A l’instar des art. 179bis et 179ter CP, l’art. 179 CP ne réprime pas non plus l’interception des emails, et donc, par analogie, des SMS à défaut d’être en présence de pli fermé et donc d’être protégé contre les accès indus de tiers[3]. Notons encore qu’un mot de passe ou un code ne suffit pas à reconnaître la protection suffisante comparable à un pli fermé.
- Sous couvert du respect des droits fondamentaux, les autorités d’investigation et de poursuite ne sont toutefois pas libres de surveiller les télécommunications par SMS ou emails, et doivent respecter la procédure (art. 269 ss CPP). En revanche, hormis les cas où le comportement tombe sous le coup des art. 143 et 143bis CP, la preuve apportée par un particulier qui a intercepté un ou plusieurs SMS ou emails semble pouvoir être recevable sans motif justificatif car pénalement atypique.
ii. L’exclusion de l’application des art. 179bis et ter CP
- En procédure pénale, les mesures d’investigations secrètes incluant la surveillance des télécommunications sont des moyens de contrainte essentiels, notamment pour lutter contre le crime organisé. Il est par conséquent nécessaire que l’autorité pénale puisse bénéficier de cette mesure de contrainte.
- Bien que le titre marginal de l’art. 179octies CP parle d’exemption de peine, cet article décrit un comportement non punissable. Par conséquent, quiconque se conforme à cette base légale agit licitement au sens de l’art. 14 CP puisque la loi autorise le comportement.
- Dans le respect des normes pénales, l’autorité désireuse de mettre en œuvre une surveillance des télécommunications doit l’exercer dans une attribution conférée par la loi et obtenir l’autorisation d’un juge (art. 179octies CP). Lorsque les deux conditions sont remplies, la surveillance n’est pas punissable et l’acte ne constitue donc pas une infraction.
Il appartient par conséquent aux lois de procédure de déterminer quelles sont les personnes qui peuvent ordonner une mesure de surveillance et sous quelles conditions l’approbation du
[1] Infra Partie II, Chapitre 3, I, A, 4, c, i, n° 1304 ss.
[2] Gauthier, Enregistrement clandestin, p. 337; Hurtado Pozo, art. 179bis N 2213; Schmid, Handbuch, p. 364-365; Schubarth, Strafrecht, art. 179 N 39 et art. 179bis N 40.
[3] ATF 126 I 50, 65 = JdT 2001 I 764, 778; ATF 130 III 28, 32; Donatsch, Strafrecht, p. 397; Hurtado Pozo, art. 179 N 2176.
