T008 – Les procédures accusatoire, inquisitoire, mixte et l’administration de la preuve

« Chaque âge reflète visiblement dans la procédure criminelle qui le caractérise, la foi fondamentale qui l’anime, c’est-à-dire sa croyance la plus universelle et la plus indiscutée. En sorte que la série des transformations législatives et judiciaires sur ce point correspond aux transformations mêmes de la pensée humaine. » (Gabriel Tarde)[1]

• Gabriel Tarde fonde sa théorie de la société, notamment judiciaire, sur les liens sociaux qui assurent la cohésion et la sécurité collective. Conformément à cette pensée, la société et la morale influent sur la justice, c’est pourquoi elle évolue au gré des années et des courants de civilisation. L’évolution des systèmes procéduraux et de l’administration de la preuve pénale ne déroge pas à cette théorie sociale[2].
• La plupart des Etats ont débuté avec une procédure accusatoire (1.), puis ont glissé dans une procédure inquisitoire (2.). Depuis la Révolution française, le système mixte s’est mis en place (3.). Le passage d’un système à l’autre a influencé l’administration de la preuve, plus spécifiquement les moyens de preuves.
• De tout temps, la collectivité a été désireuse de rendre la justice avec le moins d’erreur possible. Pour obtenir la vérité, la société n’a jamais cessé de rechercher le moyen de preuve par excellence et, pour le découvrir, elle a procédé par tâtonnement. La transformation de la preuve pénale n’est donc que le reflet de la pensée humaine et, par conséquent, de l’évolution de la procédure pénale[3].

1. Le système accusatoire

a. Les principes généraux

• Le droit romain primitif et le haut Moyen-Âge ont une procédure accusatoire[4]. Ce système est donc historiquement le premier.
• Le système accusatoire trouve sa racine terminologique dans le déroulement de la procédure qui débute après une accusation[5]. Il instaure une large participation des citoyens à la justice et se compose de trois traits caractéristiques: le débat, le rôle du juge et la recherche de la vérité[6].
• Grâce à une procédure orale, publique et contradictoire, le système accusatoire garantit l’impartialité du décideur, la contradiction des débats, le principe de publicité et l’égalité des armes[7]. Ce régime procédural se centre sur l’intérêt de l’accusé à pouvoir bénéficier d’un jugement réfléchi et juste.
• En revanche, l’Etat n’a pas la compétence d’agir d’office[8]. Seul un particulier peut mettre en mouvement la poursuite grâce à une accusation. A défaut d’accusateur, le crime ou le délit reste impuni: « Nocens, nisi accusatus fuerti, condemnari non potest« [9], ce qui crée un réel danger pour la sécurité publique. De plus, les débats tenus par les parties ne se concentrent souvent pas sur les points essentiels de l’affaire et l’administration de la preuve. Faute de pouvoir investiguer et obtenir des informations complémentaires, le juge doute et ne peut qu’acquitter l’accusé.

 

b. L’administration de la preuve en procédure accusatoire

• Le rôle du juge – un citoyen choisi ou accepté par les parties[10] – est uniquement d’arbitrer la confrontation entre l’accusé et l’accusateur. Il doit rester impartial et passif. Il veille uniquement au respect par les parties des exigences découlant de la loi ou de la coutume lors de l’administration probatoire. Les débats terminés, le juge se demande si la culpabilité de l’accusé est suffisamment établie. Il recherche la vérité procédurale, c’est-à-dire une vérité relative qui se dégage de la procédure contradictoire.
• Ne connaissant pas la loi, le juge se réfère aux us, aux coutumes et aux « puissances supérieures dont [il est] le jouet et bien souvent l[a] victime » pour rendre un verdict[11].
• En procédure accusatoire, l’administration de la preuve n’est pas toujours obligatoire. En cas de flagrant délit ou d’aveu de l’accusé, l’accusateur est dispensé de produire des preuves et le juge fixe simplement la peine[12]. A défaut, le juge laisse le soin aux divinités ou aux forces mystérieuses de désigner sans erreur le coupable.
• Trois moyens de preuves sont connus et administrés par les parties: les ordalies, le serment purgatoire et le duel judiciaire.
• Les ordalies ou jugements de Dieu se fondent sur la morale religieuse d’après laquelle un innocent est confronté à des dommages sérieux – épreuve de l’eau ou de l’huile bouillante et ordalie du fer rouge destinée à voir si une lésion corporelle se soigne ou non, ordalie de l’eau froide consistant à plonger l’accusé pieds et poings liés dans l’eau et voir s’il se noie, etc.[13] –, les divinités prendront parties à l’administration de la justice[14]. Ces moyens de preuves permettent de constater soit la pureté, soit l’impureté des accusés[15]. Il ne s’agit donc pas de savoir si les faits sont vrais.
• Les forces mystiques peuvent également déterminer le coupable. Par exemple, le sens de la fumée provenant d’un bûcher indique au juge dans quelle direction se trouve le coupable, ou encore, l’épreuve du cercueil confronte l’accusé au cadavre et si une modification intervient sur celui-ci alors la culpabilité est confirmée.
• Le serment purgatoire prend Dieu à partie car celui qui ment devant lui risque la damnation. L’accusé jure de son innocence sur l’Evangile et des cojureurs affirment l’honnêteté de celui-là[16].
• Quant au duel judiciaire, considéré comme une ordalie bilatérale, il consiste en l’affrontement des deux parties dans un combat singulier[17]. Dieu ou ses anges se tiennent à côté du juste qui l’emporte.
• Suite à ces épreuves qui instaurent le principe de la présomption de culpabilité, le juge rend son verdict sans crainte. En effet, les incertitudes sont dissipées par le jugement de Dieu et la volonté des puissances mystiques déchargeant le juge de toute responsabilité[18].

 

2. Le système inquisitoire

a. Les principes généraux

• A l’exception de la Grande-Bretagne, le système inquisitoire est mis en place dans les pays d’Europe au détriment du système accusatoire[19].
• Son avènement s’explique par une triple volonté: réprimer les infractions d’office en appliquant l’adage « [t]out juge est procureur général« , professionnaliser la fonction de magistrat et rechercher la vérité matérielle.
• Les actes délictuels ne sont plus reconnus comme exclusivement préjudiciables à la victime ou à sa famille, ils troublent la collectivité en ébranlant la sécurité publique[20]. Le magistrat – représentant de l’Etat et professionnel – procède d’office à la poursuite des infractions et a le devoir de rechercher activement les preuves pour découvrir la vérité[21]. Il n’est pas autorisé à fonder sa décision sur sa subjectivité et ne peut condamner à une peine entière qu’en présence d’une probatio plena – preuve pleine – ou de plusieurs probatio semiplenae – semi-preuves[22]. Selon le Digeste: « Il vaut mieux laisser un coupable impuni plutôt que de condamner un innocent« [23]. Nous pouvons y voir l’apparition du principe de la présomption d’innocence[24].
• Grâce à l’instruction d’office des affaires et à la professionnalisation des juges, la procédure inquisitoire limite l’impunité des délinquants.
• En revanche, le caractère écrit, la non-intégration de la victime dans le procès et l’inexistence du débat déshumanisent le procès pénal. En perdant sa qualité de partie, la victime ne peut pas se confronter à l’accusé durant le jugement. Le débat loyal – mettant sur pied d’égalité l’accusateur et l’accusé – est remplacé par les questions incessantes du juge. Preuve incontestée, l’aveu est systématiquement recherché et pour l’obtenir, le recours à la torture est fréquent[25]. Couplé à l’absence de défense, la torture engendre l’arbitraire dans le procès pénal.

 

b. L’administration de la preuve en procédure inquisitoire

• Sous l’égide de la procédure inquisitoire, les moyens de preuves admissibles et leur force probante sont enracinés dans la loi. Deux modes probatoires principaux sont réglementés: le témoignage et l’aveu[26].
• Concernant le témoignage, la loi règle quelques principes fondamentaux: le témoin doit être idoine, le témoignage d’un homme vaut celui de deux femmes et les témoignages des moins de 14 ans ou des vils sont irrecevables[27]. Lorsque deux témoins énoncent des faits similaires, la preuve est pleine et suffit; lorsqu’il n’existe qu’un seul témoin, le juge bénéficie d’une probatio semiplenae[28]. Le présumé délinquant peut alors démentir les faits ou les avouer.
• Lorsque les dires des témoins laissent paraître que l’accusé ment en niant l’évidence ou si seule une probatio semiplenae est apportée, le juge doit forger son intime conviction et pour ce faire, il a besoin de l’aveu de l’accusé.
• Progressivement, pour éviter l’administration fastidieuse des preuves, le recours à l’aveu considéré comme la probatio probatissima est devenu le but de tout procès pénal afin d’acquérir l’intime conviction[29]. « C’est pour cela que faute d’autres moyens pour parvenir à cette entière conviction, on s’est vu obligé de torturer le corps de l’accusé.« [30].
• Peu à peu, les dérives de ce système probatoire ont occulté la présomption d’innocence. Le recours à la torture suggère que l’accusé, en niant les faits, ment et qu’il est d’office considéré comme coupable. Les penseurs du XVIII^e siècle commencent à douter de la force probante de cette preuve dont l’effet est incertain et mène à l’arbitraire[31]. Un délinquant endurci et physiquement fort niant sous la torture est acquitté, alors qu’un innocent faible de caractère et de carrure peut avouer un crime qu’il n’a pas commis.

 

3. Le système mixte

a. Les principes généraux

• En réponse aux excès du système inquisitoire, les philosophes, écrivains et professionnels du droit ont désiré humaniser la procédure pénale en abolissant la torture et en luttant contre la peine de mort[32]. Le retour au système accusatoire n’étant pas souhaitable, la plupart des Etats européens occidentaux ont mis en place le système mixte[33]. Depuis le XVIII^e siècle, ce dernier n’a cessé d’évoluer.
• Dès 1830, la création du ministère public, l’extension des droits de la défense, l’introduction des principes de publicité, d’oralité, d’immédiateté et l’administration de la preuve concrétisent l’humanisation du procès pénal, tout en luttant contre la criminalité[34]. La fin du XIX^e et le milieu du XX^e siècle signent la dernière amélioration historique du régime mixte[35]. Le progrès des innovations techniques et scientifiques (photographie, vidéosurveillance, empreinte génétique, dactyloscopie, donnée électronique) permettent une meilleure efficacité dans l’administration de la preuve et la découverte de la vérité. Parallèlement, en 1948, les droits de l’accusé se renforcent grâce à la Convention européenne des droits de l’Homme[36] – relais des principes accusatoires – qui instaure notamment le droit à la liberté et à la sûreté (art. 5 CEDH) et le droit à un procès équitable (art. 6 CEDH).
• Le système mixte correspond à une procédure pénale qui combine les garanties et les qualités du système accusatoire et du système inquisitoire. Contrairement aux deux précédents systèmes procéduraux, il est difficile d’extraire de ce régime les traits principaux de manière tangible[37].
• En procédure mixte, la saisine appartient à la victime et aux fonctionnaires spécifiques – ministère public ou juges d’instruction selon les modèles – chargés de veiller au bien de la collectivité lorsqu’un acte délictuel leur est rapporté[38]. La décision appartient aux magistrats professionnels pouvant être assistés ou aidés de non-professionnels appelés jurés qui recherchent la vérité matérielle en appréciant librement la force probante des preuves[39].
• En Suisse, la procédure pénale fédérale est issue du système mixte empreint des garanties accusatoires. En adoptant le modèle « ministère public II »[40], un unique organe a la compétence d’enquêter, de poursuivre et d’instruire. La procédure pénale débute avec un avant-procès scindé en une phase préliminaire (l’enquête) et une phase dite préparatoire (l’instruction), et se poursuit avec la phase des débats (le jugement).
• L’avant-procès avec la recherche des preuves est secret, écrit, peu ou pas contradictoire, les deux phases le constituant sont inquisitoires. Néanmoins, quelques décisions – comme la mise en détention provisoire (art. 18 al. 1 CPP) – requièrent un débat contradictoire devant le Tribunal des mesures de contraintes[41].
• Le procès composé très largement d’échanges d’arguments ou d’explications devant un tribunal public, se déroulant oralement et de manière contradictoire, la phase des débats découle du système accusatoire[42].
• Après la clôture de l’instruction, si le ministère public considère que les soupçons établis sur la base de l’instruction démontrent la culpabilité vraisemblable de l’auteur, il renvoie le prévenu devant la juridiction compétente pour jugement (art. 324 ss CPP). Sinon, il prononce le classement (art. 319 ss CPP). En cas de renvoi en jugement, l’accusation est soutenue par le ministère public.
• Si l’ensemble de la procédure est conduit par une unique autorité pénale, l’objectivité, l’indépendance et le respect des garanties de l’Etat de droit peuvent être mis à mal. C’est pourquoi, pour contrebalancer ces pouvoirs, le Code de procédure pénale renforce les garanties de la défense (par exemple art. 125-136 CPP) et instaure une autorité judicaire indépendante de recours contre toutes les décisions du ministère public (art. 20 CPP).

 

b. L’administration de la preuve en procédure mixte

• Les preuves morales du système procédural mixte reposent sur un contexte social qui instaure une justice publique où la conviction de culpabilité dépend uniquement de la conscience du jury populaire ou de celle du magistrat.
• Pour juger, « il ne faut que le simple bon sens, et ce guide est moins trompeur que tout le savoir d’un juge accoutumé à ne rechercher partout que des coupables et à tout ramener à un système qu’il sait d’après ses études »[43]. C’est pourquoi la valeur d’une preuve ne doit pas être tarifée à l’avance. En d’autres termes, le système mixte voit naître le principe de libre appréciation des preuves et de liberté de la preuve[44].
• Ainsi, le jugement de culpabilité est rendu en pleine âme et conscience du décideur après que le juge ou les jurés aient acquis l’intime conviction en interprétant les preuves[45].
• Avec le développement technologique, la phase morale a évolué en phase dite scientifique. L’informatique, les enregistrements audio ou vidéo, ainsi que le développement des preuves formelles dites scientifiques reposant sur les sciences criminalistiques – médico-légal, anthropométrie, toxicologie, dactyloscopie et empreinte génétique[46] – sont autant de moyens de preuves utiles au juge pour former son intime conviction.
• La complexité de ces moyens probatoires a en outre placé le rapport d’expertise, extensivement l’expert, au centre du procès pénal[47].

 

[1] Gabriel Tarde dans Gilliéron, p. 2.

[2] Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, p. 23-25 et 29 ss; Franchimont, Jacobs, Masset, p. 21; Garraud, T. I, p. 10 ss; Laingui, Lebigre, T. II, p. 34-49.

[3] Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, p. 180 ss; Carbasse, Introduction historique au droit pénal, p. 136-141; Franchimont, Jacobs, Masset, p. 1018-1020; Garraud, T. I, p. 497-500; Gilliéron, p. 5-12; Laingui, Lebigre, p. 24-27 et 110-121; Leclerc H., p. 206-211; Merle, Vitu, T. I, p. 170-186; Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, p. 328-330.

[4] Franchimont, Jacobs, Masset, p. 21; Garraud, T. I, p. 15-16; Merle, Vitu, T. I, p. 169.

[5] Rassat, p. 29 et 42.

[6] Garraud, T. I, p. 11; Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, p. 40-41.

[7] Garraud, T. I, p. 14; Jeanneret, Kühn, p. 48; Laingui, Lebigre, p. 24 et 35; Merle, Vitu, T. I, p. 169.

[8] Merle, Vitu, T. I, p. 170; Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, p. 42.

[9] Cicéron cité dans Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, p. 40.

[10] A ce sujet: Garraud, T. I, p. 13; Rassat, p. 30; Schmid, Handbuch, p. 73.

[11] Henry Lévy-Bruhl dans Franchimont, Jacobs, Masset, p. 1019.

[12] Garraud, T. I, p. 498.

[13] A ce sujet, voir: Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, p. 92-97; Franchimont, Jacobs, Masset, p. 1019; Laingui, Lebigre, p. 24-27.

[14] Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, p. 95-96; Carbasse, Introduction historique au droit pénal, p. 72-74; Garraud, T. I, p. 499; Gilliéron, p. 5-6; Laingui, Lebigre, p. 26; Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, p. 329.

[15] Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, p. 94.

[16] Carbasse, Introduction historique au droit pénal, p. 71; Laingui, Lebigre, p. 25-26.

[17] Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, p. 96-97; Carbasse, Introduction historique au droit pénal, p. 74-75.

[18] Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, p. 94; Gilliéron, p. 5.

[19] Carbasse, Introduction historique au droit pénal, p. 132; Franchimont, Jacobs, Masset, p. 22; Garraud, T. I, p. 16; Hauser, Schweri, Hartmann, p. 11-12; Laingui, Lebigre, p. 47; Rassat, p. 33-34.

[20] Franchimont, Jacobs, Masset, p. 22.

[21] Garraud, T. I, p. 16; Merle, Vitu, T. I, p. 177; Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, p. 44; Rassat, p. 34.

[22] A ce sujet, voir: Garraud, T. I, p. 503-505; Laingui, Lebigre, p. 113-116.

[23] Digeste cité dans Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, p. 194; Carbasse, Introduction historique au droit pénal, p. 139.

[24] Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, p. 195; Carbasse, Introduction historique au droit pénal, p. 139; Chassaing, n° 11; Donatsch, Schwarzenegger, Wohlers, p. 12; Garraud, T. I, p. 509.

[25] Aeschlimann, p. 60-61.

[26] Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, p. 194-195; Garraud, T. I, p. 499; Gilliéron, p. 6; Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, p. 329.

[27] Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, p. 195; Gilliéron, p. 6; Laingui, Lebigre, p. 111-112.

[28] Franchimont, Jacobs, Masset, p. 1020.

[29] Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, p. 200; Gilliéron, p. 7; Laingui, Lebigre, p. 116; Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, p. 349-350; St-Yves-St-Yves, Meissner, p. 155.

[30] Muyard de Vouglans cité dans Leclerc H., p. 208.

[31] Franchimont, Jacobs, Masset, p. 1020 citent Beccaria, Montesquieu, Voltaire.

[32] Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, p. 390-399; Encyclopédie Universalis, Bentham, 6ème éd., Paris 2008, Tome 3; Encyclopédie Universalis, Lumières (Philosophie des), 6ème éd., Paris 2008, Tome 14; Garraud, T. I, p. 63-64; Laingui, Lebigre, p. 127-130; Pieth, p. 27.

[33] A ce sujet: Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, p. 16, 123-124 et 389-392.

[34] Hauser, Schweri, Hartmann, p. 13.

[35] Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, p. 49-50.

[36] Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH), RS 0.101.

[37] Garraud, T. I, p. 21; Laingui, Lebigre, p. 137-138; Merle, Vitu, T. I, p. 185; Rassat, p. 35-36.

[38] Jositsch, Strafprozessrechts, p. 17-18; Pieth, p. 38-39; Polizeiliche Ermittlung-Voser, p. 28-29; Schmid, Handbuch, p. 60-73; Schmid, Praxiskommentar, art. 7 N 1-3.

[39] Donatsch, Schwarzenegger, Wohlers, p. 14;Garraud, T. I, p. 21; Merle, Vitu, T. I, p. 186.

[40] De 29 à l'unité, p. 33; Rapport explicatif relatif à l'avant-projet, p. 18; Riedo, Fiolka, Niggli, p. 44.

[41] CR-CPP-Logos, art. 225 N 4; Schmid, Praxiskommentar, art. 225 N 2.

[42] Garraud, T. I, p. 21; Jositsch, Strafprozessrechts, p. 31; Rassat, p. 37; Schmid, Handbuch, p. 110-113; Schmid, Praxiskommentar, art. 66 N 1-3 et art. 69 N 1-4.

[43] Beccaria cité dans Leclerc H., p. 208.

[44] Infra Partie I, Chapitre 3, III, B et C; n° 291 ss et 313 ss.

[45] Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, p. 413-419; Garraud, T. I, p. 499.

[46] Moustiers, p. 165.

[47] Garraud, T. I, p. 500; Gilliéron, p. 10-11; Leclerc H., p. 212; Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, p. 380-391. Infra Partie II, Chapitre 1, n° 385-387 et 490 ss.