T223 – C. La discussion sur la preuve génétique

  • Conceptuellement, l’analyse ADN est similaire aux autres preuves indiciales, elle fait suite à la recherche de traces, leur récolte et leur interprétation à la lumière du cas d’espèce. Concrètement, sa reconnaissance scientifique fait de ce moyen de preuve une valeur « sûre » pour l’identification judiciaire, le plaçant au-dessus de certains autres types d’indices. L’engouement de la justice pour la preuve génétique s’explique par l’objectivité de la science et par les qualités, notamment identificatrices, reconnues à l’ADN. Cependant, la justice et ses acteurs ne doivent pas se réfugier derrière une image schématique de la preuve ADN en alléguant l’infaillibilité et la certitude de ce mode probatoire. Certes, l’identification génétique comporte un certain nombre de qualités qui font sa force, mais la justice doit conserver son esprit critique et ne pas perdre de vue certains facteurs pouvant réduire l' »absolue » vérité fournie par l’ADN.
  • La présente partie doit permettre de fournir des pistes de réflexion aux juristes pour appréhender la preuve par l’ADN avec discernement et lucidité. Ainsi, en identifiant les points forts et faibles de cette preuve scientifique et en relevant les risques liés à son exploitation, chaque profane devrait pouvoir comprendre et discuter les enjeux de l’ADN en procédure pénale, extensivement déterminer la réelle valeur probatoire sans se référer aveuglément à la valeur scientifique.

T217 – 2. L’identification judiciaire

  • Actuellement, l’opinion publique et les positions politiques s’axent notamment sur une volonté d’ordre public, conséquemment de répression de la criminalité. Pour lutter efficacement, le profilage ADN fournit un élément identificatoire vraisemblablement fiable et dénué de subjectivité ou d’arbitraire.
  • Corrélativement à ce qui prévaut pour la preuve dactyloscopique[1], le profil génétique est largement apprécié par les tribunaux grâce à sa nature scientifique et son objectivité[2]. Le mode d’énonciation du résultat et la valeur probante de l’identification par l’ADN mérite quelques explications.
a. La nature scientifique et identificatrice de l’ADN
  • Les données génétiques extraites de l’ADN sont une large source d’informations sur les individus. Une analyse de cette macromolécule permet de connaître l’état de santé d’une personne, notamment d’appréhender les maladies héréditaires[3]. Les informations tirées de l’analyse permettent en outre d’établir la filiation ou servent d’élément de preuve lors de la commission d’un acte délictuel.
  • En étant immuable, inaltérable et unique, l’ADN offre un potentiel d’identification pratiquement – les jumeaux homozygotes ayant le même ADN – comparable à celui des empreintes digitales[4]. Il peut servir à identifier un potentiel coupable, à écarter l’implication d’un innocent, voire à identifier la victime, ou plus spécifiquement à fournir une probabilité quant à l’identification de ces personnes.
  • L’apport de l’ADN et du profilage génétique n’est plus à prouver dans le cadre de la procédure pénale. Les qualités fondamentales de l’ADN et la possibilité d’effectuer un traitement automatisé pour établir et comparer les profils ADN renforcent le succès de l’usage de cette macromolécule.

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T205 – b. La réglementation nationale applicable à l’identification par l’ADN

  • La mise en œuvre et l’utilisation de l’analyse génétique sont réglementées pour la première fois en droit suisse à travers la promulgation de la loi sur l’utilisation de profils d’ADN dans les procédures pénales et l’identification des personnes inconnues ou disparues. Une partie des analyses se réalisant dans le cadre d’une procédure pénale, les normes pertinentes ont été transposées dans le Code de procédure pénale suisse[1]. La Loi sur les profils d’ADN ne s’applique plus qu’en tant que norme supplétive.
  • Le processus identificatoire basé sur l’analyse ADN est une mesure de contrainte compte tenu des risques d’atteintes légères aux dispositions constitutionnelles, sous prétexte que seul des segments non codants sont analysés[2]. A l’image de l’art. 36 Cst, l’art. 197 al. 1 let. a, c et d CPP impose le respect de certaines conditions: l’édiction d’une loi, le respect de la subsidiarité et de la proportionnalité au sens large[3]. Au surplus, cette disposition ajoute la nécessité de soupçons suffisants pour limiter l’usage d’une mesure coercitive. En outre, le relevé des données d’identification génétique pouvant être utilisé comme preuve doit respecter les règles de procédures spécifiques (art. 255 ss CPP et la Loi sur les profils d’ADN).

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T202 – a. Les droits fondamentaux

  • Sous l’angle international et constitutionnel, le processus d’identification est encadré par le respect des droits fondamentaux.
i. L’atteinte à l’intégrité corporelle et à la liberté personnelle causée par le prélèvement
  • La comparaison des profils d’ADN nécessite l’établissement d’au moins deux profils. L’un provient de l’analyse de la trace matérielle retrouvée. L’autre est issu du prélèvement du matériel génétique d’un individu déterminé. Dans ce second cas, le matériel génétique provient soit d’un frottis de la muqueuse jugale, soit d’une prise de sang.
  • Le prélèvement du matériel génétique de type corporel doit être effectué dans le respect de la liberté personnelle (art. 8 CEDH, art. 17 § 1 Pacte II et art. 10 al. 2 Cst). A cet égard, il est nécessaire d’examiner dans quelle mesure la sauvegarde de la sécurité publique peut justifier une intrusion au respect de l’intégrité corporelle.
  • Conformément à la jurisprudence de la Cour suprême, le frottis de la muqueuse jugale ne provoquant pas de blessure sur la peau et la prise de sang n’entraînant pas de complication, ces deux méthodes provoquent une atteinte légère à la liberté personnelle[1].
  • En cas d’assentiment de l’ayant droit, l’atteinte étant atypique, cela ne pose guère de problème. Dans l’hypothèse inverse, la protection de la liberté personnelle doit être garantie (art. 36 Cst)[2].
  • Notons au surplus que la prise de sang a été pendant longtemps privilégiée. Cependant, cette méthode créant une atteinte à l’intégrité corporelle plus importante que le frottis, elle a perdu de son prestige. Par conséquent, la tension existant entre le besoin de sécurité publique et l’atteinte à la liberté personnelle implique que – dans le respect de la proportionnalité au sens large – le prélèvement avec ponction veineuse ou piqure au doigt est subsidiaire au frottis de la muqueuse jugale[3].

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T201 – B. Les notions juridiques

  • L’autorité pénale qui soupçonne la commission d’une infraction bénéficie de divers moyens pour établir les faits et pour identifier l’auteur, notamment le prélèvement de traces matérielles telles que l’ADN.
  • A chacune des étapes du processus identificatoire à l’aide du profil génétique, il est essentiel de respecter les droits et libertés fondamentaux. En outre, la législation suisse réglemente strictement les conditions de prélèvement, d’analyse et d’utilisation des profils d’ADN.
  • Dans cette partie, nous déterminerons les conditions légales qui encadrent le processus identificatoire de l’ADN, tant du point de vue du prélèvement que de l’analyse ainsi que l’utilisation par l’autorité pénale du résultat obtenu afin de nous fournir quelques pistes de réflexion.

1. Le cadre juridique

  • Une trace matérielle ne peut être utilisée comme preuve que moyennant le respect du cadre légal fixé par les droits fondamentaux, les dispositions générales du Code de procédure pénale (art. 139 ss CPP) et les règles procédurales spécifiques au domaine en question.

 

T200 – c. Le processus identificatoire et l’assistance de la base de données CODIS

  • Le fonctionnement du fichier CODIS – « Combined DNA Index System » – est relativement similaire à ce qui prévaut pour le système AFIS. L’assistance de la base de données des profils d’ADN intervient à la fin du processus identificatoire. Une fois le prélèvement effectué et anonymisé, il est envoyé à un institut de médecine légale accrédité pour analyse.
  • Après l’établissement du profil d’ADN, le laboratoire l’adresse au Service de coordination ADN rattaché à l’Institut de médecine légale de Zurich[1]. Ce dernier se charge d’introduire et d’enregistrer le profil génétique au sein du fichier CODIS, le compare avec les fiches génétiques préexistantes et évalue les résultats. Lorsque les allèles de l’ADN inconnu correspondent à ceux de l’ADN d’une personne connue, la concordance est possible, sans écarter la possibilité que, sur ce locus, un autre individu possède les mêmes caractéristiques. C’est pourquoi il faut comparer un nombre de marqueurs suffisant et déterminer la fréquence de la composition génétique pour amoindrir les risques de concordances dues au hasard[2]. Dans le système CODIS, il était communément admis en Suisse que onze loci ou séquences d’ADN et le sexe étaient utilisés pour identifier une personne. Ainsi, lorsque onze marqueurs et le sexe de l’ADN inconnu et de l’ADN connu correspondaient, l’identification était réalisée[3]. Depuis 2011, le nombre de marqueurs en Suisse est passé de onze à seize. Il est important de souligner que lorsque le nombre de marqueurs nécessaires n’est pas atteint, l’identification n’est pas exclue, mais la probabilité fournie est amoindrie[4].

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T0198 – b. L’analyse, la comparaison et l’identification des profils génétiques

  • L’analyse génétique est symbolisée par l’étude de la variation d’un individu à l’autre d’une répétition en tandem d’unités de bases appelées également les marqueurs, marqueurs STRs ou microsatellites. Il faut donc que le prélèvement du matériel biologique sous forme de trace indiciale ou corporelle subisse toute une série de traitements biologiques ou chimiques afin de permettre le processus identificatoire.
  • La première étape est la purification de l’échantillon, soit l’extraction et la séparation de l’ADN des globules rouges et autres impuretés[1].
  • Après la phase d’extraction, deux possibilités existent. La quantification de l’ADN est suffisante et l’analyse proprement dite peut débuter, ou elle est insuffisante impliquant l’usage de la technique PCR. La PCR – Polymerase Chain Reaction – est une technique d’amplification de l’ADN, soit de copiage moléculaire, qui permet d’outrepasser les limites quantitatives de l’ADN[2]. Depuis l’année 2000, la technique PCR est systématiquement utilisée par les Instituts de médecine légale suisses jusqu’à une duplication de 36 fois.
  • La phase d’extraction de l’ADN ou la technique de PCR est suivie d’une électrophorèse. Aujourd’hui, les laboratoires de médecine légale utilisent le séquenceur automatique permettant d’effectuer une électrophorèse automatisée et d’obtenir un résultat informatisé. Le séquenceur automatique fourni sous forme de chiffres deux marqueurs – l’un correspond à l’allèle transmis par le père et l’autre par la mère – et ceci pour chaque séquence répétitive. A noter que plus le temps s’écoule avant d’obtenir le résultat pour un marqueur, plus l’allèle est long et donc, plus le nombre de répétitions est important avec un meilleur taux de discrimination[3].

Cette image représente le résultat d’une chromatographie. Les pics représentent les marqueurs, il peut y avoir un ou deux caractères par marqueur, soit un ou deux nombres, selon que l’allèle hérité du père et celui de la mère sont identiques (locus homozygote) ou différents (locus hétérozygote). Chaque ligne de l’électrophorégramme correspond à une couleur de fluochrome.

  • Outre le gain de temps, le séquenceur automatique a l’avantage de pouvoir lire jusqu’à mille nucléotides alors que la méthode manuelle d’électrophorèse se limite à 300 nucléotides[4].
  • En fonction de l’emplacement et de la taille des microsatellites mis en évidence par le séquenceur automatique, il est possible de réaliser un profil génétique[5].
[1] A ce sujet: Altendorfer, p. 35; Coquoz, Comte, Hall, Hicks, Taroni, p. 42-43; Klumpe, p. 16-17.

[2] Altendorfer, p. 42-43; BSK-StPO-Fricker, Maeder, art. 255 ss N 13; Busch, p. 637; Coquoz, Comte, Hall, Hicks, Taroni, p. 45-46; Klumpe, p. 36-37; Lavergne, p. 27; Ruckstuhl, Dittmann, Arnold, p. 544.

[3] Coquoz, Comte, Hall, Hicks, Taroni, p. 40-51.

[4] Ameziane, Bogard, Lamoril, p. 409-410.

[5] Buquet, p. 178; Coquoz, Comte, Hall, Hicks, Taroni, p. 40-41; Kaye, p. 679; Lavergne, p. 28.

T198 – a. La recherche et le prélèvement du matériel génétique

  • Dans le cadre criminel, le matériel biologique est prélevé en tant que trace indiciale, ergo indépendamment de la volonté de la personne concernée, ou en tant qu’échantillon provenant directement d’un individu.
i. Les traces indiciaires ou le prélèvement sur la scène de crime
  • La procédure de travail forensique se base sur la lapalissade qu’une trace n’est utilisable que si elle est trouvée.
  • La recherche de traces génétiques peut être réalisée au moyen de techniques optiques ou chimiques[1]. Dans tous les cas, le technicien se sert de matériels stériles à usage unique afin d’éviter au maximum les contaminations. Il prélève toutes les traces retrouvées sur la scène de crime, les photographies, les références, voire les mesures et les définit. Une fois le prélèvement effectué, le laboratoire conserve le matériel biologique au frais en réfrigération lente à +4° pour un court délai et en congélation à -20° pour une conservation de plus de trois jours sans quoi l’ADN se dégrade et la valeur probatoire diminue substantiellement[2].
  • Le succès du recours aux profils génétiques est intiment lié à la fréquence à laquelle chaque individu disperse du matériel biologique. Même s’il est exact d’affirmer que partout où nous passons, nous laissons des molécules d’ADN, il est incorrect de penser que tout dépôt peut servir à la comparaison en raison principalement de la mauvaise qualité du matériel biologique. En revanche, le manque de matériel ADN n’est plus une barrière. Si tant est qu’elle ne soit pas dégradée, une unique molécule est suffisante pour établir un profil d’ADN grâce à la méthode PCR[3].

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T196 – 4. Le prélèvement du matériel biologique

  • L’identification d’un auteur d’infraction serait impossible sans confrontation entre son profil d’ADN et celui obtenu à l’aide d’une trace découverte sur les lieux de l’infraction, sur un objet ou sur la victime.
  • Les possibilités diversifiées d’obtenir un profil d’ADN et la quantité infime de matériel biologique nécessaire ont largement contribué au développement dans les sciences forensiques de l’analyse ADN[1]. L’enthousiasme porté à cette méthode s’est accompagné d’une forte reconnaissance pratique, utile et probatoire de ce moyen identificatoire. Néanmoins, il ne faut pas omettre que la protection par la police de la scène de crime afin d’empêcher la destruction ou la contamination du matériel génétique indiciaire, la qualité de l’échantillon, du prélèvement ainsi que le déroulement de l’analyse déterminent la force démonstrative de cette méthode scientifique[2].
[1] Lezeau, p. 38; Thompson, p. 22.

[2] BSK-StPO-Fricker, Maeder, art. 255 ss N 3; Vuille, Thèse, p. 57 et 107.

T194 – 3. Les trois qualités fondamentales des traces ADN et du profil génétique

  • A l’aune des qualités fondamentales de l’empreinte papillaire, les informations génétiques nécessaires à l’établissement du profil ainsi que la molécule ADN sont pérennes, inaltérables et individuelles.
  • Il sied à nouveau de préciser que ces constats sont purement théoriques et ne doivent pas se confondre avec l’identification par l’analyse ADN qui, dès lors qu’il s’agit de mettre en relation une trace ADN avec un profil génétique contient quelques incertitudes dans l’individualisation, comme nous le verrons dans notre discussion de ce moyen de preuve[1].
a. La pérennité
  • Contrairement aux données médicales ou aux autres aspects morphologiques de l’individu – tels que les photographies –, les séquences ADN sont considérées comme stables[2]. Grâce à la division cellulaire, de notre conception à notre mort, le même enchaînement de nucléotide formant notre ADN est continuellement copié au sein des noyaux cellulaires[3].
  • Conséquemment, un accusé ayant fait l’objet d’un profilage ADN ne peut pas apporter la preuve de son innocence en alléguant devant la Cour que ses caractéristiques génétiques se sont modifiées.
  • Ainsi, la stabilité de la molécule génétique offre un argument essentiel pour reconnaître la valeur identificatoire de l’ADN.
b. L’inaltérabilité
  • Conservé dans un lieu sec, au froid et à l’abri de la lumière, l’échantillon d’ADN ne s’altère pas avec le temps[4]. Que l’échantillon date d’un jour ou de plusieurs milliers d’années, si les trois conditions de conservation sont garanties, la force probatoire du résultat identificatoire reste inchangée[5].
  • L’humidité, la chaleur ou la lumière, principalement les rayons ultraviolets, sont trois facteurs pouvant enclencher ou accélérer le processus de dégradation[6]. Bien que les caractéristiques génétiques ne soient pas modifiées, les trois causes de dégradations peuvent rendre difficile, voire impossible, l’analyse scientifique. Une dégradation partielle du matériel génétique fournit immanquablement un résultat partiel donc moins probant, dès lors que la longueur du fragment d’ADN est interdépendante avec les chances de succès identificatoire. La conséquence de la poursuite du processus de dégradation est d’autant plus problématique. En effet, dans une telle hypothèse, les séquences ADN ne donnent plus d’indications et l’identification devient impossible.
c. L’individualité
  • L’ordre dans lequel les nucléotides déterminant l’information génétique sont placés dépend étroitement de la filiation. Dans chaque noyau cellulaire humain, l’ADN est enveloppé dans 46 chromosomes définissant notre patrimoine génétique. Lors de la fécondation d’un ovule, les vingt-trois chromosomes du spermatozoïde et les vingt-trois chromosomes de l’ovule se réunissent dans l’ovule fécondé. Ainsi, l’ordre des 3 milliards de nucléotides de notre ADN est intimement lié au patrimoine génétique de notre mère et de notre père. Cependant, par le nombre de combinaisons possibles, il reste dépendant de l’un ou de l’autre membre de la même famille.
  • Considérons le chromosome 1 du père et le chromosome 1 de la mère, ils sont tous deux composés d’une paire héritée en partie de leur père et en partie de leur mère. Pour le chromosome 1, il existe donc deux sortes de spermatozoïdes et deux sortes d’ovules, ce qui fournit quatre possibilités d’enfants ayant une paire chromosomique différente. Cette réflexion peut se faire sur la totalité des chromosomes. Dès lors, au moment de la fécondation, il peut exister 8 millions de spermatozoïdes différents (2×2 soit quatre sortes possibles sur vingt-trois chromosomes, ce qui nous donne 223)[7]. Ce chiffre vaut de même pour le nombre d’ovules. De mêmes père et mère, il n’existe pas moins de 70’000 milliards d’ADN différents. Sachant que les nucléotides des parents proviennent de leur propre patrimoine héréditaire et que les bases peuvent s’enchaîner de diverses manières, le nombre de possibilité d’ADN différents tend vers l’infini. Il faut néanmoins relever que lors des analyses génétiques, ce n’est pas la totalité de l’ADN qui est analysée impliquant des statistiques d’individualité différentes.
  • A relever encore que certains loci présentent un haut taux de variation dans la population humaine tant par leur composition que par le nombre de répétitions de la séquence nucléotide. Ces loci sont donc très discriminatoires permettant de distinguer les individus entre eux et d’être utilisés comme moyen identificatoire[8]. A l’exception des jumeaux homozygotes, la probabilité d’avoir un profil d’ADN identique est de un sur plus d’un milliard et d’un sur cent mille en cas de lien de parenté. Il est donc quasiment improbable que deux individus aient la même attribution des gènes[9].
[1] Infra Partie II, Chapitre 2, II, C, n° 940 ss.

[2] Coquoz, Comte, Hall, Hicks, Taroni, p. 75 et 224; Malauzat, p. 81; Rohmer, Thèse, p. 67.

[3] OPECST, ADN, p. 10; Rohmer, Thèse, p. 50-51.

[4] BSK-StPO-Fricker, Maeder, art. 255 ss N 13; Buquet, p. 400; Coquoz, Comte, Hall, Hicks, Taroni, p. 224.

[5] Altendorfer, p. 33-34; Rohmer, Thèse, p. 49.

[6] Altendorfer, p. 33; Coquoz, Comte, Hall, Hicks, Taroni, p. 224; Huyghe, ADN, p. 26; Klumpe, p. 34; OPECST, ADN, p. 44. Infra Partie II, Chapitre 2, II, C, 1, b, ii, b) , n° 992-993.

[7] Coquoz, Comte, Hall, Hicks, Taroni, p. 27-28; Malauzat, p. 72-73.

[8] Huyghe, ADN, p. 31; Lavergne, p. 48; Viredaz, p. 316.

[9] Coquoz, Comte, Hall, Hicks, Taroni, p. 27-28; Coquoz, p. 167; Durupt, p. 76; Huyghe, ADN, p. 31; Lavergne, p. 48; Rohmer, Thèse, p. 48.