i. L’incapacité de surveiller Internet de manière préventive
- Un moyen de surveillance peut être une mesure préventive ou répressive selon qu’une procédure pénale soit ou non pendante.
- Avec l’entrée en vigueur du Code de procédure pénale, l’aLFIS a été abrogée en faveur de l’édiction des art. 285a à 298d CPP relatifs à l’investigation secrète. Ces articles reprennent le contenu de l’aLFIS à ceci près qu’ils ne distinguent plus les deux phases d’investigation que l’aLFIS connaissait, à savoir la phase de procédure pénale (art. 14 ss aLFIS) et la phase précédant l’ouverture d’une procédure durant laquelle le commandement de la police pouvait ordonner une investigation secrète (art. 5 al. 1 aLFIS)[1].
- Le législateur justifie l’abandon de cette distinction, par la contradiction du régime prévu dans l’aLFIS. En effet, l’art. 4 aLFIS prévoyait l’intervention d’agents infiltrés avant l’ouverture d’une procédure pour élucider si l’une des infractions énumérées avait été commise. Pour cela, des soupçons sur la réalisation de faits déterminés étaient nécessaires. Malgré que l’aLFIS ne réclamait par l’ouverture d’une procédure pénale, dans les circonstances prévues par l’art. 4 aLFIS, il était toujours possible d’en ouvrir une (art. 309 ss CPP).
- En outre, la surveillance purement préventive est illégale à la lumière du Code de procédure pénale car, ne nécessitant pas de soupçons, il s’agirait d’une recherche de preuves au hasard ou du fishing expédition contraire aux valeurs d’un Etat de droit.
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