T396 – iii. La mise sous surveillance au moyen des systèmes de navigation par satellite ou d’antennes relais par les particuliers

  • Concernant l’utilisation du matériel de localisation par des personnes privées – nous pensons ici principalement aux balises GPS ou aux balises fonctionnant à l’aide d’ondes radios qui sont à la portée de tous –, ce type de surveillance n’est réglementé ni par le CPP ni par le droit policier.
  • Les privés sont donc libres d’agir sous couvert du respect de la sphère privée protégée par le Code pénal[1].
[1] Supra Partie II, Chapitre 3, I, A, 2, d, n° 1232-1233; Supra Partie II, Chapitre 3, I, B, 2, c, i, n° 1451 et 1511-1512.

T392 – ii. La procédure de mise sous surveillance au moyen des systèmes d’antennes relais

  1. a) La différence entre les dispositifs employant les systèmes mondiaux de navigation par satellite et le système de téléphonie
  • L’art. 280 let. c CPP réglemente uniquement la localisation à l’aide d’appareils techniques de surveillance tels que les dispositifs employant les systèmes mondiaux de navigation par satellite. En ce qui concerne la recherche à l’aide d’antennes relais, il faut se référer aux dispositions sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (art. 269 ss CPP)[1].
  • La distinction entre les deux méthodes de géolocalisation paraît plus théorique que pratique, puisque l’art. 282 al. 4 CPP renvoie à la procédure de surveillance des télécommunications. Néanmoins, principalement quant au champ d’application, les conditions pour la localisation par GPS et celle par téléphonie mobile ne sont pas identiques[2].
  • Les données concernant l’emplacement d’un téléphone mobile sont considérées comme des données accessoires à propos desquelles des renseignements peuvent être obtenus au sens de l’art. 273 CPP[3]. Le champ d’application de cet article s’étend pour tous les crimes, délits ou contraventions au sens de l’art. 179septies
  • La localisation par GPS est, quant à elle, soumise au respect de l’art. 269 CPP qui limite, à son alinéa 2, l’usage d’une surveillance par satellite à une liste prédéfinie d’infractions.
  • N’ayant pas voulu reprendre la liste de l’art. 269 al. 2 CPP à l’art. 273 CPP – estimant que l’atteinte aux droits de la personnalité est moins grave lors de la récolte des données de facturations et des données accessoires –, le législateur a créé une différenciation légale entre deux modes de localisation alors même que le résultat fourni, soit le positionnement de l’individu et/ou de l’objet, est identique.
  • Avant l’entrée en vigueur du CPP, la localisation par GPS nécessitait une base légale pour être applicable, alors que le positionnement à l’aide d’un appareil de téléphonie mobile existait déjà dans la LSCPT et l’OSCPT. La volonté du législateur de conserver les normes préexistantes en ne les modifiant que légèrement a créé cette distinction entre les deux méthodes de localisation qui, à notre sens, ne se justifie guère.
  • Nonobstant les considérants historiques sur l’existence d’une norme légale préalablement à l’édiction du CPP, il eut été préférable, pour assurer la sécurité juridique, de prévoir une unique réglementation lorsque les appareils GPS ou de téléphonie mobile sont employés pour localiser une personne ou un objet.
  • Relevons encore que, s’il s’agit de localiser le téléphone mobile grâce au module GPS intégré dans l’appareil, le positionnement dépend alors du système satellitaire. La surveillance est donc soumise au régime des art. 280-281 CPP.
  1. b) Le dispositif légal pour la localisation à l’aide d’appareils de téléphonie mobile
  • Les systèmes de localisation par ondes hertziennes font partie des télécommunications (art. 2 al. 1 let. a OIT).
  1. Le positionnement d’un téléphone mobile déterminé
  • Pour obtenir les données de positionnement, le recours au fournisseur du service de télécommunication est nécessaire (art. 15 al. 1 à 5 LSCPT et art. 17 al. 3 à 7 OSCPT).
  • Aux fins de localiser une personne ou un objet, la surveillance des télécommunications peut être ordonnée pour déterminer et transmettre simultanément ou périodiquement l’identification cellulaire (Cell ID), la position et la direction d’émission de l’antenne relais avec laquelle l’appareil de téléphonie mobile est momentanément relié (art. 16 let. b OSCPT cum 273 al. 1 CPP pour la surveillance en temps réel). Lorsque la communication n’est pas établie, le fournisseur du service de télécommunication met à disposition et transmet simultanément ou périodiquement l’identification cellulaire, la position et la direction d’émission de l’antenne avec laquelle l’équipement terminal de la personne surveillée est relié au moment de la communication (art. 16 let. c ch. 3 OSCPT cum 273 al. 1 CPP). En cas de communication, la transmission rétroactive des informations est également possible (art. 16 let. d ch. 3 OSCPT cum 273 al. 1 et 3 CPP).
  • Suite à la modification de l’ordonnance sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication entrée en vigueur le 1er janvier 2012, le législateur fait référence à “l’identification cellulaire” (Cell ID). Cette notion renvoie aux normes internationales (ETSI) qui préconisent que l’identificateur réel de la cellule soit fourni sous forme de coordonnées géographique et/ou d’adresse postale[4]. Ainsi, les données de géopositionnement transmises par les divers fournisseurs de service de télécommunications ont un format prédéfini, ce qui simplifie les recherches subséquentes et ne nécessite pas une transformation ou une traduction de l’information.
  • Au surplus, la procédure de mise en œuvre, d’exécution, de traitement des données et/ou des découvertes fortuites, de levée et de communication de la surveillance relève des art. 269 ss CPP. Elle est, par conséquent, identique à ce qui prévaut pour la surveillance des télécommunications[5].
  • Par conséquent, il n’est pas contestable que des bases légales suffisantes existent aux fins de respecter la prévisibilité légale de la surveillance au moyen de mesures de localisation par l’autorité pénale[6]. Tempérons ce propos en affirmant une fois encore qu’une législation commune pour la surveillance employant les données satellites et le système d’antennes relais serait plus adéquate à la lumière de la sécurité juridique.
  1. La recherche par champ d’antennes
  • La recherche par champ d’antennes qui s’est développée dans la pratique est concrétisée à l’art. 16 let. e OSCPT.
  • Avant l’entrée en vigueur de la modification de l’OSCPT, le Tribunal fédéral s’était prononcé sur l’inapplicabilité directe de l’art. 269 ou 273 CPP pour autoriser une telle mesure. En effet, en cas de recherche par champ d’antennes un nombre indéterminé d’appels sont saisis avant d’être ajustés pour individualiser concrètement le ou les suspects potentiels[7].
  • Pour éviter que des innocents soient atteints dans leur droit personnel par ce type de surveillance “de masse”, des conditions supplémentaires à l’art. 269 et 273 CPP étaient exigées par le Tribunal fédéral[8]. Outre qu’il devait exister une forte suspicion qu’un crime – ou en tout cas une infraction au sens de l’art. 269 al. 1 let. a et b cum 269 al. 2 CPP – ait été commis afin de respecter le principe de proportionnalité, ceci excluant donc la surveillance purement préventive et la surveillance répressive des délits ou contraventions[9], que la personne recherchée devait être individualisable même si elle restait inconnue, et que la mesure devait être employée subsidiairement à d’autres moyens, il fallait encore que le contenu des appels ou des SMS ne soit pas connu – écouté ou lu –, que la collecte et l’analyse se ciblent sur des données anonymes – données de facturation –, et que la regroupement d’informations avec les données de facturation non-anonymisées devait se limiter à un cercle restreint de potentiels suspects. Pour l’accomplissement de cette dernière condition, le quadrillage du réseau devait s’effectuer uniquement lorsque la communication avait été émise dans un lieu connu et à un moment ou durant un laps de temps déterminé[10].
  • En respectant ces conditions, le Tribunal fédéral avait relevé que le quadrillage par champ d’antennes n’était pas d’emblée exclu par l’art. 273 CPP, mais que cet article ne constituait pas, à lui seul et en l’état, une norme adéquate[11].
  • Pour limiter la controverse et au vu de l’application fréquente de cette surveillance en pratique, le législateur a réglementé – en partie – cette jurisprudence en édictant l’art. 16 let. e OSCPT. Aujourd’hui, il est clairement établi qu’il est possible de recueillir rétroactivement les données relatives au trafic de la totalité des communications par téléphonie mobile à partir du moment où elles ont eu lieu dans un laps de temps déterminé et dans une cellule déterminée[12].
  • A noter que, contrairement à la recommandation du Tribunal fédéral, ce n’est pas le catalogue exhaustif de l’art. 269 al. 2 CPP qui est applicable. Ainsi, en cas de crime, délit ou contravention au sens de l’art. 179septies CPP, le ministère public peut – moyennant le respect des autres conditions, notamment l’art. 269 al. 1 let. b et c CPP – ordonner une recherche par champ d’antennes.
[1] Goldschmid, Maurer, Sollberger, Textausgabe-Wolter, p. 270; StPO-Hansjakob, art. 280 N 9.

[2] Métille, Thèse, p. 175.

[3] CR-CPP-Bacher, Zufferey, art. 273 N 4; Schmid, Praxiskommentar, art. 273 N 2; StPO-Hansjakob, art. 273 N 2.

[4] CSI-DFJP, Guidelines, p. 53-54; CSI-DFJP SSCPT, p. 4-5.

[5] Partie II, Chapitre 3, I, A, 2, c.

[6] CourEDH, Affaire Uzun c. Allemagne, arrêt du 2 septembre 2010, 35623/05, § 60-63; CourEDH, Affaire Shimovolos c. Russie, arrêt du 21 juin 2011, 30194/09, § 68.

[7] ATF 137 IV 340, 348-349 = JdT 2012 IV 165, 172-173; Hansjakob, Antennensuchläufen, n° 10-11 et 13.

[8] ATF 137 IV 340, 349-350 = JdT 2012 IV 165, 173-174.

[9] Hansjakob, Antennensuchläufen, n° 16-17.

[10] ATF 137 IV 340, 351-352 = JdT 2012 IV 165, 176.

[11] ATF 137 IV 340, 347-348 = JdT 2012 IV 165, 171-172.

[12] CSI-DFJP SSCPT, p. 5.

T389 – i. La procédure de mise sous surveillance au moyen des systèmes de navigation par satellite

  • Avant l’entrée en vigueur du CPP, la surveillance par GPS de la position d’un véhicule sur le domaine public était dépourvue de base légale à défaut d’entrer dans le champ d’application de la LSCPT[1]. Une preuve issue de ce procédé était dès lors illégale et donc – en principe – irrecevable[2]. Cette lacune est aujourd’hui comblée.
  1. a) La prévisibilité de la loi
  • L’art. 280 let. c CPP règlemente l’utilisation d’appareils techniques qui ne sont ni visuels ni acoustiques et qui permettent de localiser une personne ou une chose.
  • La surveillance par GPS ne constituant ni une surveillance visuelle ni acoustique et permettant, à l’aide des données stockées ou enregistrées sur un serveur, de géopositionner ou d’établir des profils de déplacement d’une personne, d’un véhicule ou d’un objet[3], cette surveillance est couverte par l’art. 280 let. c CPP.
  • Il ressort donc clairement du libellé de la loi que le moyen technique de localisation par GPS est prévu comme moyen de contrainte[4]. L’exigence de prévisibilité est sur ce point satisfaite.
  1. b) La procédure et les garanties contre les abus
  • Au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme[5], la surveillance par GPS doit remplir un certain nombre de conditions pour admettre comme justifiée l’ingérence. La loi doit notamment renfermer des garanties suffisantes et effectives contre les abus.
  • Aux fins de ces garanties et pour protéger au mieux la vie privée, la Cour énumère un certain nombre d’éléments. Le droit interne doit contenir l’indication d’une durée ou tout du moins la durée de surveillance doit rester proportionnée aux circonstances. Les motifs requis pour ordonner une surveillance doivent être délimités, notamment en indiquant qui peut être surveillé, dans quelles circonstances – crime, délit, liste exhaustive d’infractions, etc. – une surveillance par GPS peut être mise en œuvre, et qui a la compétence de donner l’ordre de localiser un individu en employant les systèmes de navigation par satellite. Afin d’avoir une protection suffisante contre l’arbitraire, la Cour rappelle qu’un contrôle judiciaire subséquent à l’ordre de mise sous surveillance est adéquat et préférable. Enfin, la possibilité d’écarter les éléments de preuve inutiles ou obtenus illégalement ainsi que le recours subsidiaire à la méthode de surveillance permettent d’affirmer que l’ingérence dans l’exercice du droit à la vie privée est prévue par la loi.
  • Quant aux conditions pour ordonner la mesure de surveillance par GPS, la durée d’un tel procédé, le traitement des informations recueillies, l’utilisation des découvertes fortuites, la levée de la surveillance et la communication aux personnes concernées par cette méthode, elles sont similaires à celles applicables pour la vidéosurveillance du domaine privée ou secret effectuée par les autorités (art. 281 CPP, et art. 269 et 274 al. 5 phr. 1 CPP par analogie)[6]. Au surplus, les articles concernant la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication sont applicables (art. 269 ss CPP cum 281 al. 4 CPP)[7].
  • Mentionnons encore que le champ d’application des art. 280-281 CPP se limite à la surveillance en temps réel à l’aide du système de localisation par satellite dans le cadre de la poursuite pénale.
  • Par conséquent, nous pouvons affirmer que le Code de procédure pénale suisse subordonne l’utilisation de la mesure de surveillance au respect de conditions légales strictes assurant une garantie adéquate contre les abus.
  1. c) La surveillance par GPS à but préventif et la surveillance rétroactive
  • L’exploitation à but préventif de la surveillance par GPS relève des normes du droit cantonal sur la police. Par manque de législation, actuellement de nombreux cantons ne peuvent donc pas l’exercer[8].
  • Quant aux données GPS qui ne font pas l’objet d’une surveillance en temps réel, les normes relatives aux perquisitions (art. 244-248 CPP), séquestres (art. 263-268 CPP) et à l’obligation de dépôt (art. 265 CPP) sont applicables[9]. En effet, il s’agit alors d’obtenir les informations grâce aux enregistrements des déplacements sur un serveur ou à l’aide de l’historique de la mémoire cache de l’appareil de navigation, ce qui sort de l’utilisation pure d’un dispositif technique permettant de localiser un individu.
  1. d) Les divergences entre la surveillance par GPS et l’observation
  • En cas de filature, l’art. 280 CPP n’est pas pertinent. En effet, l’art. 282 CPP concernant l’observation est plus spécial.
  • Dans les faits, qu’une autorité pénale suive un véhicule directement sans recourir à un dispositif technique ou surveille à distance plus éloignée ce même véhicule à l’aide d’un système GPS, l’atteinte aux droits fondamentaux est similaire. Dans certaines circonstances, la pose d’une balise GPS est même moins intrusive que l’observation puisqu’elle ne permet pas de visualiser les faits[10].
  • En pratique, les deux situations sont donc quasiment identiques et permettent d’obtenir le même résultat, à condition que la filature s’exécute discrètement.
  • Pourtant, alors que l’observation nécessite une autorisation si elle dure plus d’un mois, le tribunal des mesures de contrainte doit approuver la localisation par GPS. Il est difficile de comprendre le raisonnement du législateur sur ce point vu la ressemblance pratique des deux mesures. Il n’en reste pas moins qu’il a clairement voulu différencier les deux mesures et instaurer un régime plus strict lors de l’utilisation d’un appareil de localisation dans un but probatoire – par exemple, lors de la fixation secrète d’un dispositif GPS sur le véhicule d’un suspect – afin d’analyser et/ou de conserver les déplacements d’une personne surveillée[11].
[1] TF 1P_51/2007 du 24 septembre 2007, c 3.4 et 3.5; Vetterli, p. 84-85.

[2] ATF 131 I 272, 281; TF 1P_51/2007 du 24 septembre 2007, c. 3.5, plus spécifiquement c. 3.5.6; CourEDH, Affaire Uzun c. Allemagne, arrêt du 2 septembre 2010, 35623/05, § 60.

[3] BSK-StPO-Katzenstein, Eugster, art. 280 N 37; Message, CPP, p. 1234; Rémy, p. 112; Pitteloud, p. 457; Ruckstuhl, Dittmann, Arnold, p. 271; Schmid, Praxiskommentar, art. 280 N 10; StPO-Hansjakob, art. 280 N 8.

[4] CourEDH, Affaire Uzun c. Allemagne, arrêt du 2 septembre 2010, 35623/05, § 67-68.

[5] CourEDH, Affaire Uzun c. Allemagne, arrêt du 2 septembre 2010, 35623/05, § 69-73; CourEDH, Affaire Shimovolos c. Russie, arrêt du 21 juin 2011, 30194/09, § 68.

[6] Supra Partie II, Chapitre 3, I, B, 2, c, ii, d), n° 1553 ss.

[7] Supra Partie II, Chapitre 3, I, A, 2, c, n° 1142 ss.

[8] Supra Partie II, Chapitre 3, I, A, 4, c, ii, c), n° 1362-1372.

[9] Infra Partie II, Chapitre 3, III, A, 3, c, iii, n° 2060 ss.

[10] Gisler, p. 87-90; Vest, p. 668-670; Zalunardo-Walser, p. 51-52.

[11] BSK-StPO-Katzenstein, Eugster, art. 280 N 36-37; Polizeiliche Ermittlung-Rhyner, Stüssi, p. 466; Stalder, Vergères, p. 62; StPO-Hansjakob, art. 280 N 20-22.

T415 – b. L’exploitation des puces RFID par l’autorité pénale et sa légalité

b. L’exploitation des puces RFID par l’autorité pénale et sa légalité
i. Les types de localisation grâce à la technologie RFID
  • La technologie RFID peut permettre la localisation passive ou active[1].
  1. a) La localisation passive
  • La localisation passive n’est possible généralement que dans des enceintes délimitées comme un bâtiment, un centre commercial, une gare, etc. Eventuellement, ce système peut permettre la surveillance d’un individu astreint à domicile par l’envoi quotidien des historiques du bracelet[2].
  • L’objet ou l’être vivant doté d’une puce RFID est détectable dans une zone lors de son passage près d’un dispositif de lecture. Il est alors possible d’identifier un objet ou une personne sise dans l’enceinte délimitée, de les localiser et, en couplant les informations des divers lecteurs présents sur les lieux, de suivre leurs déplacements. Parfois, un récepteur portable peut être employé afin de surveiller, dans un lieu restreint, un prévenu muni d’un émetteur (bracelet électronique, nommé bracelet-radiofréquence)[3].
  • Un tel moyen de localisation peut être fort utile pour compléter le positionnement GPS[4]. En effet, ce dernier n’offre pas la possibilité de détecter la présence d’un individu à l’intérieur d’un bâtiment, alors qu’au contraire, la RFID offre largement cette opportunité lorsque suffisamment de lecteurs sont mis en fonction.
  1. b) La localisation active
  • La localisation active est possible moyennent le couplement de la puce RFID avec un GPS ou un émetteur radio[5].
  • Grâce à cette méthode, la localisation à l’aide de la technique RFID ne se limite plus à une enceinte restreinte, mais s’étend entre 30 à 60 mètres[6]. Néanmoins, l’usage d’un lecteur, ordinateur central de contrôle par exemple, reste obligatoire pour permettre de réceptionner les signaux émis par le boîtier-radiofréquence qui sont ensuite transmis au moyen du réseau de téléphonie fixe ou mobile[7].
ii. La légalité en droit suisse de la géolocalisation à l’aide de la RFID
  • En elles-mêmes, les puces RFID ne contiennent aucune information de géolocalisation. Ce n’est qu’au passage d’un lecteur qu’elles sont détectées, la gestion automatisée de ces lecteurs peut permettre de déterminer où se trouve une puce RFID en fonction de l’emplacement du lecteur.
  • Entre deux lectures, aucune information de positionnement n’existe. Néanmoins, en fonction de la densité du réseau de lecteur, la RFID peut fournir également un moyen de traçabilité et suivre les déplacements du marqueur, corrélativement au suivi d’un téléphone mobile ou d’un GPS.
  • Sans conteste, en déposant un marqueur sur un objet, sur le corps d’un individu ou sur ses habits, voire en implantant une puce RFID dans le corps d’un être humain, la technologie RFID sert de moyen de localisation.
  • Dans le cadre de la procédure pénale, le système RFID peut donc se comparer aux mesures de surveillance.
  • Dès lors que contrairement à l’identification Cell ID, la RFID n’est pas une donnée accessoire (art. 273 CPP) et que la personne concernée n’est pas sujette ou partie à la communication effectuée via les ondes radios, les dispositions sur la surveillance des télécommunications ne sont pas applicables (art. 269-279 CPP)[8].
  • La RFID étant un appareillage technique permettant de localiser un marqueur, il s’agit d’un “dispositif technique de surveillance aux fins de localiser une personne ou une chose” (art. 280 let. c CPP), corrélativement au GPS. La procédure pour employer cette méthode de manière préventive ou répressive est par conséquent identique à celle prévalant pour le géopositionnement par satellite[9].
  • Relevons encore qu’en cas d’emploi d’un bracelet-radiofréquence, dans le cadre de l’exécution d’une peine, le CPP n’est pas applicable. Il faut alors se référer aux normes cantonales en la matière[10]. Par ailleurs, si cette méthode technique est employé à titre de mesures de substitution, l’art. 237 CPP est applicable, avec la précision qu’une assignation à résidence ou une limitation de périmètre doit, au préalable, être prononcée[11].
[1] CNIG, p. 3-4; Ferreira Boquet, p. 28.

[2] Ferreira Boquet, p. 29.

[3] Ferreira Boquet, p. 27-28.

[4] Ferreira Boquet, p. 39.

[5] Arioli, Thalmann, p. 553; Mattern, p. 15-18.

[6] Ferreira Boquet, p. 29.

[7] Ferreira Boquet, p. 29.

[8] Bondallaz, protection des personnes, p. 416.

[9] Supra Partie II, Chapitre 3, II, C, 2, a, i, n° 1736 ss.

[10] Ferreira Boquet, p. 65 ss.

[11] Ferreira Boquet, p. 122-124 et 247.