T330 – a. Les droits fondamentaux, les libertés et leur protection

• La vidéosurveillance implique de capturer et éventuellement d’enregistrer des images filmées dans la vie de tous les jours. Ainsi, corrélativement aux autres mesures de surveillance, cette technique s’immisce dans la vie privée des individus protégée par la Convention européenne des droits de l’Homme et la Constitution fédérale.

i. La protection des droits fondamentaux et l’atteinte aux libertés causée par la vidéosurveillance

• La mise en place et l’exploitation d’un système de surveillance caméra met potentiellement en cause diverses libertés dont la liberté personnelle (art. 8 § 1 CEDH, art. 17 § 1 Pacte II et art. 10 al. 2 Cst), le droit au respect de la sphère privée (art. 8 § 1 CEDH, art. 17 § 1 Pacte II et art. 13 al. 1 Cst), le droit d’être protégé contre l’emploi abusif de ses données personnelles (art. 13 al. 2 Cst), la liberté de réunion (art. 11 CEDH, art. 21 Pacte II et art. 22 Cst), sans oublier le respect de la dignité humaine (art. 3 CEDH, art. 7 Pacte II et art. 7 Cst) qui se conçoit comme un pendant de la liberté personnelle[1].

1. a) La liberté personnelle

• La première liberté mise en péril est la liberté personnelle dans son aspect de garantie de l’intégrité physique, psychique et de la liberté de mouvement.
• L’analyse de la mise en cause des droits fondamentaux dans le cadre des empreintes papillaires a mis en exergue la jurisprudence constante du Tribunal fédéral s’agissant du relevé des données personnelles[2]. Le fait notamment de photographier un prévenu constitue une atteinte à la liberté personnelle touchant à l’intégrité physique et à sa sphère intime[3]. Datant de plusieurs années, cette jurisprudence doit s’appliquer par analogie à l’évolution technologique et à la création de la prise d’image par une caméra[4].
• Concernant l’intégrité psychique, la doctrine relève que ce droit garantit l’autodétermination individuelle. Ainsi, les individus ont le droit de participer à la vie sociale et d’être à l’abri du regard des autres[5].
• La liberté de mouvement garantit, pour les individus, la protection de la liberté d’aller et venir[6]. Cette liberté peut être atteinte par une mesure physique – arrestation, détention, etc. – ou par une mesure non privative de liberté au sens strict[7]. La vidéosurveillance fait partie de cette deuxième catégorie de mesures.
• Toute personne désireuse de ne pas être filmée est psychologiquement entravée dans sa liberté de se mouvoir. C’est pourquoi des mesures d’anonymisation des images capturées sont largement préconisées afin de respecter au mieux cette liberté et de permettre aux personne de se mouvoir anonymement[8].
• Enfin, le droit au respect du domicile peut potentiellement être atteint par l’utilisation de la vidéosurveillance[9]. Ce droit est concrétisé par l’art. 186 CP. Ainsi, tout endroit où une personne mène sa vie privée hors du regard extérieur est considéré comme un domicile.
• En cas de vidéosurveillance sur domaine privé effectué par une autorité[10], il ne fait aucun doute que ce droit est atteint dès lors que des images sont capturées dans le cadre de la vie privée d’un individu, et plus spécifiquement dans son lieu d’habitation ou dans tout autre espace privé.

1. b) Le droit au respect de la sphère privée

• Le droit au respect de la sphère privée protège toutes les informations relatives à une personne qui ne sont pas accessibles au public, notamment les données d’identification[11]. Extensivement, le droit au respect de la sphère privée garantit la protection du domicile contre les ingérences non-consenties[12].
• L’enregistrement d’images de surveillance prises sur la voie publique ou sur des places et la conservation de ces données portent donc atteinte à la sphère privée, si un intérêt à la confidentialité existe, corrélativement aux données signalétiques[13]. Au contraire, un fait filmé publiquement visible et sans qu’il existe un intérêt à ce qu’il reste secret ne tombe pas sous le coup d’une violation de la sphère privée.
• La Commission européenne des droits de l’Homme a en outre précisé qu’un système de surveillance installé dans un lieu public dépourvu de moyen d’enregistrement ne porte pas atteinte à la vie privée. Les données ne peuvent en effet pas être portées à la connaissance du public et les observateurs des images ne voient rien de plus que ce qu’ils auraient obtenu par une présence sur place[14].
• Relevons encore que, malgré l’évolution technologique permettant de visualiser une multitude de caméras et la détection automatique par un programme informatique des événements, la jurisprudence précitée de la Cour européenne reste d’actualité.

1. c) Le droit d’être protégé contre l’emploi abusif de ses données personnelles

• Le droit à l’autodétermination informationnelle protège les individus contre l’emploi abusif des données personnelles et permet à tout un chacun de se déterminer sur l’utilisation de celles-ci[15].
• Dans certains cas, notamment lorsque les images ne sont pas brouillées ou que la résolution est suffisante, la vidéosurveillance enregistrée ou non capte des images concernant une ou des personnes identifiées ou identifiables[16]. Il s’agit par conséquent de données personnelles (art. 3 let. a LPD et art. 4 let. a LIPAD/GE) étant précisé qu’elles peuvent être qualifiées de données sensibles (art. 3 let. c LPD art. 4 let. b ch. 2 LIPAD/GE) dans la mesure où elles révèlent la race, l’appartenance religieuse ou politique, etc.
• L’utilisation d’un système de vidéosurveillance n’est pas, en tant que tel, interdit. Néanmoins, le droit d’être protégé contre l’emploi abusif des données personnelles impose d’établir des conditions strictes réglementant l’enregistrement, le stockage et/ou l’utilisation des images capturées.

1. d) La liberté de réunion

• La liberté de réunion est le droit de toute personne de se rassembler avec d’autres. Elle garantit l’organisation, la participation ou la non-participation à une réunion, soit à un rassemblement pacifique de plusieurs personnes, de durée limitée, dans un lieu déterminé et dans le but d’échanger des idées ou des opinions[17].
• Corrélativement à ce qui prévaut pour la liberté de mouvement, la vidéosurveillance n’atteint pas physiquement à la liberté de réunion, mais pose une barrière psychologique à toute personne désireuse de ne pas être filmée[18]. En outre, il n’est pas impossible que la pratique de la surveillance caméra puisse dissuader des organisateurs de convoquer des personnes à une réunion ou qu’elle conduise à assimiler un simple passant à un participant.

1. e) La dignité humaine

• La dignité humaine instaure comme principe directeur de l’activité étatique que toute personne a le droit d’être traitée de manière humaine et non dégradante[19].
• Ce principe a une importance toute particulière dans le cadre de la procédure pénale, notamment au vu des moyens invasifs de contrainte que l’autorité pénale peut employer[20]. C’est d’ailleurs pour cette raison que le législateur a consacré expressément le respect de la dignité humaine à l’art. 3 CPP.
• Un usage abusif et/ou erroné de la vidéosurveillance peut engendrer une déshumanisation de l’être et, par conséquent, peut nuire au respect de la dignité humaine.

ii. La restriction admissible des droits fondamentaux touchés par la vidéosurveillance

• Les droits fondamentaux déploient en premier lieu leurs effets dans la relation verticale entre les autorités et les individus ainsi qu’entre les organismes privés assumant une charge de l’Etat et les particuliers (art. 35 al. 2 Cst)[21]. Il n’est cependant pas exclu qu’ils soient concernés indirectement entre particuliers, puisque l’Etat a une obligation positive d’adopter des législations imposant leur respect[22].
• Dans le cadre de la vidéosurveillance privée ou étatique, la capture, l’enregistrement, la conservation et le traitement des images créent des atteintes aux droits fondamentaux, ce d’autant que les personnes sont identifiables.
• Selon le type de système de surveillance caméra, la nature et l’intensité de l’atteinte varient.
• La Cour européenne des droits de l’Homme a déclaré que la vidéosurveillance simple des lieux publics ou accessibles au public sans enregistrement est similaire à une simple observation. Elle n’atteint donc ni à la liberté personnelle, ni à la sphère privée, ni à la maîtrise informationnelle[23]. Nonobstant cette jurisprudence, la doctrine suisse soutient qu’une atteinte légère à la sphère privée existe. A l’appui de cette affirmation, elle constate que, contrairement à l’observation, la surveillance est soutenue par une technologie automatisée et est alors plus invasive.
• En cas d’enregistrement avec traitement et archivage des images, le droit à la vie privée et à l’autodétermination informationnelle sont atteints[24], étant précisé que la gravité de l’atteinte est étroitement liée au temps de conservation et à la qualité technologique de l’imagerie[25]. Ainsi, l’atteinte est qualifiée de légère quand une vidéosurveillance avec enregistrement simple suivi d’un effacement après une brève période est employée, et elle s’aggrave si le dispositif caméra permet un zoom ou filme en haute définition[26].
• Quant à la vidéosurveillance accompagnée d’un enregistrement et d’un traitement informatisé, l’atteinte s’accentue. Elle est considérée comme grave.
• L’atteinte à certains droits fondamentaux listés étant avérée, la vidéosurveillance est conforme à la Convention des droits de l’Homme et à la Constitution fédérale (art. 8 § 2 CEDH et art. 36 Cst) si elle se fonde sur une base légale, est nécessaire à l’intérêt public ou à la protection des droits fondamentaux d’autrui et ne viole pas l’essence des droits fondamentaux[27].
• Relevons que plus la liberté ou le droit fondamental est restreint, plus la base légale doit être précise[28].
• Ainsi, la permanence d’une vidéosurveillance dissuasive, la conservation durant une longue durée des enregistrements, l’analyse et/ou le traitement à titre répressif des images, la qualité des données recueillies dites sensibles (art. 3 let. c ch. 2 LPD et art. 4 let. b ch. 2 LIPAD/GE) et la configuration technique et organisationnelle du système de surveillance comportant un enregistrement avec conservation constituent une atteinte grave aux droits fondamentaux et commandent donc une loi au sens formel[29].
• En droit fédéral et cantonal, la vidéosurveillance dissuasive est réglementée par des normes spécifiques morcelées dans diverses lois et traitées de manière différente[30]. A lecture de ces lois, si certaines semblent respecter la forme demandée – loi au sens formel – d’autres demandent quelques adaptations ou précisions[31].
• En ce qui concerne le canton de Genève, un projet de loi spécifique à la vidéosurveillance dans son ensemble avait d’ailleurs été déposé[32]. Cette norme spécifique devait pallier les déficiences liées à la loi sur la police (LPol/GE) et à la généralité de la norme sur la protection des données (LIPAD/GE). En outre, elle devait servir de base légale adéquate et suffisamment précise pour permettre à la police d’employer à titre préventif la vidéosurveillance. Ce projet a été retiré par le Parti démocrate chrétien, en date du 14 décembre 2014, alors qu’il se trouvait en suspens depuis la fin de l’année 2009[33]. Les raisons de ce retrait ne sont pas connues. Ainsi, à ce jour, la surveillance préventive qui n’entrerait pas dans le champ d’application de la LIPAD/GE (art. 2 et 42 LIPAD) au moyen de caméras est impossible à Genève faute de base légale suffisante. Cette situation devrait évoluer si la nLPol/GE entre en vigueur, notamment avec la modification de l’art. 56 al. 1 nLPol/GE.
• Quant à la vidéosurveillance invasive, des règles claires et précises sont fixées par la procédure pénale. La condition de l’existence d’une base légale suffisante ne pose donc aucun problème.
• Le Tribunal fédéral a admis que la garantie de l’ordre public, la sécurité, la prévention d’actes délictuels futurs et la poursuite d’actes délictuels commis est d’intérêt public[34]. La vidéosurveillance étant utilisée à titre préventif et répressif pour possiblement identifier un ou des auteurs d’infraction, présenter les faits et circonstances de commission ainsi que pour diminuer le sentiment d’insécurité de la population ou des particuliers, il ne fait nul doute que la condition d’intérêt public prépondérant et/ou la protection des libertés ou droit fondamentaux d’autrui est donnée.
• Quant à la proportionnalité, l’aptitude est vraisemblablement donnée. La vidéosurveillance fournit un moyen d’investigation et de preuve efficace – vidéosurveillance invasive – et la présence des caméras vidéo peuvent inciter une personne à ne pas commettre un acte délictuel – vidéosurveillance dissuasive – de peur d’être identifiée et poursuivie[35]. Malgré le fait que l’efficacité du système de surveillance caméra ne soit pas objectivement démontrée, il n’est pas possible d’emblée de considérer la vidéosurveillance comme inefficace, ce qui est suffisant aux fins de l’aptitude de la mesure.
• La subsidiarité et la nécessité commandent qu’un moyen alternatif, moins invasif, soit utilisé s’il permet d’atteindre le but recherché, que seule la zone absolument nécessaire doit être surveillée et que les caméras doivent être activées seulement durant le temps nécessaire. Ainsi, la vidéosurveillance n’est acceptable qu’à titre subsidiaire et doit se limiter aux endroits problématiques ou à une certaine catégorie de personnes.
• Quant à la pesée des intérêts, il est difficilement envisageable de prédire la décision d’un juge à savoir si oui ou non l’intérêt à la prévention ou à la répression est prépondérant face aux intérêts des particuliers dont les libertés fondamentales sont restreintes par la vidéosurveillance. Le respect de la proportionnalité au sens strict va dépendre du système technique de surveillance mis en place, de la gravité de l’atteinte, du facteur temporel de la conservation des images – le Tribunal fédéral a reconnu comme proportionnée la conservation durant cent jours[36] – et du type de vidéosurveillance – par exemple, la vidéosurveillance invasive n’atteint qu’à la liberté d’un individu soupçonné, alors que la vidéosurveillance dissuasive touche un grand nombre de personnes.
• En conséquence, rien ne s’oppose d’office à l’utilisation de la vidéosurveillance sur domaine public ou privé.

[1] ATF 133 I 77, 79-81 = JdT 2008 I 418, 420-422; ATF 134 I 214, 216; ATF 136 I 87, 112-119 = JdT 2010 I 367, 389-395; ComEDH, Affaire Herbecq et l'association ligue des droit de l'Homme c. Belgique, arrêt du 14 janvier 1998, 32200/96 et 32201/96, p. 92; CourEDH, Affaire Amann c. Suisse, arrêt du 16 février 2000, 27798/95, § 65-67; CourEDH, Affaire P.G et J.H c. Royaume-Uni, arrêt du 25 septembre 2001, 44787/98, §59-60; CourEDH, Affaire Peck c. Royaume-Uni, arrêt du 28 janvier 2003, 44647/98, § 59; CourEDH, Affaire Calmanovici c. Roumanie, arrêt du 1er juillet 2008, 42250/02, § 130; Baum, n° 18-24; Büllesfeld, p. 24-28 et 129-130; DFJP, Rapport vidéosurveillance, p. 25; Flückiger, p. 207-208; Métille, Thèse, p. 93-97; Müller, Schefer, p. 173; Ruegg, Flückiger, November, Klauser, p. 49-52; Ville de Genève, vidéosurveillance, p. 18.

[2] ATF 107 Ia 138 = JdT 1982 IV 147; ATF 109 Ia 146; ATF 113 Ia 257; ATF 120 Ia 147 = JdT 1996 IV 61; ATF 137 I 327, 330-331 = JdT 2012 I 125, 128.

[3] ATF 107 Ia 52, 57; ATF 107 Ia 138, 145 = JdT 1982 IV 147, 151-152; ATF 109 Ia 146, 155; ATF 138 I 256, 262 = JdT 2012 I 102.

[4] ATF 138 II 346, 356-363 = JdT 2013 I 71, 79-86.

[5] ATF 90 I 29, 34-36; Legler, p. 29; Müller, Schefer, p. 142-143; Rhinow, Schefer, p. 270-273.

[6] Häfelin, Haller, Keller, p. 127-128; Métille, Thèse, p. 100; Müller, Schefer, p. 82 ss; Ruegg, Flückiger, November, Klauser, p. 49.

[7] Aubert, Mahon, art. 10 N 17; Auer, Hottelier, Malinverni, Vol. II, p. 179-180; Müller, Schefer, p. 85.

[8] Infra Partie II, Chapitre 3, I, B, 4, a, iii, n° 1566.

[9] Métille, Thèse, p. 108; Métille, Surveillance privée, p. 187.

[10] Infra Partie II, Chapitre 3, I, B, 2, c, ii, a) et c), n° 1529 ss et 1547 ss.

[11] ATF 124 I 34, 36-37; ATF 124 I 85, 87 = JdT 2001 I 318, 319-320; ATF 137 II 371, 380-381.

[12] Auer, Flückiger, p. 926; Goldschmid, Überwachung, p. 21-22; Müller, Schefer, p. 195-196.

[13] ATF 133 I 77, 80-81 = JdT 2008 I 418, 421-422; ATF 136 I 87, 101 = JdT 2010 I 367, 379; CourEDH, Affaire Peck c. Royaume-Uni, arrêt du 28 janvier 2003, 44647/98, § 57-59.

[14] ComEDH, Affaire Herbecq et l'association ligue des droit de l'Homme c. Belgique, arrêt du 14 janvier 1998, 32200/96 et 32201/96, p. 92; CourEDH, Affaire Amann c. Suisse, arrêt du 16 février 2000, 27798/95, § 65-67; CourEDH, Affaire P.G et J.H c. Royaume-Uni, arrêt du 25 septembre 2001, 44787/98, § 59-60; CourEDH, Affaire Calmanovici c. Roumanie, arrêt du 1er juillet 2008, 42250/02, § 130.

[15] Auer, Flückiger, p. 933; Bondallaz, protection des personnes, p. 70 ss; DSG-Belser, p. 361 ss; Meier P., p. 65; Müller, Schefer, p. 166 ss; Rosenthal, Jöhri, art. 1 N 5.

[16] ATF 133 I 77, 80-81 = JdT 2008 I 418, 421-422; ATF 136 I 87, 114-115 = JdT 2010 I 367, 391-392; ATF 138 II 346, 352 = JdT 2013 I 71, 75-76; Baeriswyl, Videoüberwachung, p. 26; PFPDT, Rapport 2003/2004, p. 36; OFJ, avis du 25 juin 1991, p. 165.

[17] ATF 117 Ia 472, 478-479 = JdT 1993 IV 192; ATF 127 I 164, 168; ATF 132 I 256, 258; Auer, Hottelier, Malinverni, Vol. II, p. 330-331; Grisel E., p. 170; Message, Constitution, p. 168; Müller, Schefer, p. 578 ss.

[18] Schwegler, p. 63.

[19] ATF 127 I 6, 13-14; ATF 132 I 49, 55; Message, Constitution, p. 141.

[20] Message, CPP, p. 1104.

[21] CourEDH, Affaire Jäggi c. Suisse, arrêt du 13 juillet 2006, 58757/00, § 33; CourEDH, Affaire Calmanovici c. Roumanie, arrêt du 1er juillet 2008, 42250/02, § 130 ; Auer, Hottelier, Malinverni, Vol. II, p. 55-68; Belser, Waldmann, Molinari, p. 108-109.

[22] ATF 130 III 28, 32; CourEDH, Affaire Botta c. Italie, arrêt du 24 février 1998, 21439/93, § 33; CourEDH, Affaire Jäggi c. Suisse, arrêt du 13 juillet 2006, 58757/00, § 33; Grisel E., p. 14-15; Monnier, Droit d'accès, p. 106-110.

[23] ComEDH, Affaire Herbecq et l'association ligue des droit de l'Homme c. Belgique, arrêt du 14 janvier 1998, 32200/96 et 32201/96, p. 92; CourEDH, Affaire Perry c. Royaume-Uni, arrêt du 17 juillet 2003, 63737/00, § 38 et 40; CourEDH, Affaire Uzun c. Allemagne, arrêt du 2 septembre 2010, 35623/05, § 44; Lévy V., p. 203.

[24] ATF 133 I 77, 85 = JdT 2008 I 418, 426; CourEDH, Affaire Amann c. Suisse, arrêt du 16 février 2000, 27798/95, § 65-67; CourEDH, Affaire Perry c. Royaume-Uni, arrêt du 17 juillet 2003, 63737/00, § 38; CourEDH, Affaire Shimovolos c. Russie, arrêt du 21 juin 2011, 30194/09, § 64-65; Auer, Flückiger, p. 925; DSG-Waldmann, Bickel, p. 719-721 et 852 ; Meier P., p. 232-233;.

[25] ATF 131 I 272 = TF 1P.570/2004 du 3 mai 2005, c. 6.2 (non publié).

[26] DSG-Waldmann, Bickel, p. 719-721; Ruegg, Flückiger, November, Klauser, p. 56.

[27] Baeriswyl, Videoüberwachung, p. 26; Häfelin, Haller, Keller, p. 93 ss; Rhinow, Schefer, p. 199-207.

[28] ATF 128 I 327, 341 = JdT 2003 I 309, 321; ATF 131 II 271, 278 = JdT 2006 I 678, 681; Auer, Hottelier, Malinverni, Vol. II, p. 88; Grisel E., p. 24-25.

[29] BSK-DSG-Belser, art. 3 N 19; BSK-DSG-Gabor, art. 3, N 47-61; BSK-DSG-Maurer-Lambrou, Steiner, art. 4 N 37-40b; Büllesfeld, p. 129; Flückiger, p. 214; Message, LPD, 473.

[30] Notamment: Ordonnance du 27 juin 2001 sur la sécurité relevant de la compétence fédérale (OSF), RS 120.72; Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP), RS 312.00; Loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (LCdF), RS 742.101; Ordonnance du 4 novembre 2009 sur la vidéosurveillance dans les transports publics (OVid-TP), RS 742.147.2; Loi du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs (LTV), RS 745.1; Ordonnance du 24 septembre 2004 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (Ordonnance sur les maisons de jeu, OLMJ), RS 935.521; Loi genevoise sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles (LIPAD), RS/GE A 2 08; Loi du 26 juin 2008 sur les manifestations sur le domaine public (LMDPu/GE), RS/GE F 3 10.

[31] DFJP, Rapport vidéosurveillance, p. 26; Flückiger, p. 216.

[32] Projet de loi sur la vidéosurveillance – PL 10545 déposé le 17 septembre 2009.

[33] Informations disponibles sur le site de la Commission judiciaire et de police : http://ge.ch/grandconseil/memorial/seances [consulté le 08.05.2016].

[34] ATF 120 Ia 147, 151 = JdT 1996 IV 61, 61; ATF 131 I 272, 275; TF 6B_536/2009 du 12 novembre 2009, c 3. 7 = SJ 2010 I 394, 398.

[35] ATF 120 Ia 147, 151 = JdT 1996 IV 61, 61; ATF 131 I 272, 275; ATF 133 I 77, 83-88 = JdT 2007 I 591, 597-601; ATF 136 I 87, 101-104 = JdT 2010 I 367, 379-382; TF 6B_536/2009 du 12 novembre 2009, c 3. 7 = SJ 2010 I 394, 398.

[36] ATF 133 I 77, 83-88 = JdT 2007 I 591, 597-601; ATF 136 I 87, 101-104 = JdT 2010 I 367, 379-382.