- Pour lutter contre le crime organisé, la criminalité informatique – en rapport avec la pornographie ou avec des sites présentant un caractère pernicieux – ou pour obtenir des informations via le réseau Internet, les autorités pénales doivent pouvoir effectuer des surveillances sur Internet. En pratique, un service ou une division spécialisée des polices cantonales effectue les recherches liées aux actes délictuels considérés et aide les autres services de police dans le cadre des recherches informatiques au moyen d’outils et de logiciels spécifiques.
- Pour ce qui touche à la recherche sur Internet d’informations utiles à l’enquête pénale et pouvant servir de preuve, la police peut adopter un comportement passif en se limitant à la recherche et à la lecture d’informations, ou actif en participant aux discussions ou en entrant en contact avec un individu soupçonné.
- Pour différencier l’observation d’une part et l’investigation secrète, qui actuellement comprend deux volets : l’investigation secrète au sens stricte et les recherches secrète, d’autre part, il nous faut nous référer à la jurisprudence rendue en application de l’aLFIS abrogée par l’entrée en vigueur du CPP qui reprend – avec quelques modifications – les dispositions de cette loi aux art. 285a ss CPP[1] et la jurisprudence rendue à l’encontre des dispositions cantonales de surveillance préventive[2].
- Dans un arrêt de principe[3], le Tribunal fédéral avait défini le champ d’application de l’aLFIS. Contrairement à l’avis de la doctrine majoritaire[4] et à la jurisprudence cantonale zurichoise[5], le Tribunal fédéral avait qualifié l’investigation secrète de manière large. Il s’agit de toute activité de contact par un fonctionnaire de police qui n’est pas reconnaissable comme tel avec un suspect aux fins d’élucider une infraction.
- Ainsi, l’investigation secrète n’imposait, selon le Tribunal fédéral, pas l’utilisation d’une identité d’emprunt, ni une certaine intensité relative à la durée de la mesure[6]. Cette notion est celle reprise par le législateur aux art. 285a ss CPP incluant l’investigation secrète et les recherches secrète. En reprenant cette jurisprudence, nous pouvons en conclure qu’il est nécessaire que la police ne se contente pas d’observer dans le cadre des deux modes de contraintes précités. La police doit communiquer avec le suspect peu importe le moyen utilisé (message sur un forum, « chat room« , etc.)[7].
- Par conséquent, lorsque l’autorité suit simplement une communication entre des tiers sur Internet, sans intervenir, le comportement est qualifié d’observation (art. 282 ss CPP) ou de surveillance policière. En revanche, lorsque l’autorité participe secrètement à une communication sur Internet, la procédure relative à l’investigation secrète et/ou aux recherches secrètes s’appliquent (art. 285a ss CPP), étant relevé qu’avec l’introduction des nouvelles dispositions (art. 285a et 296a ss CPP), l’investigation secrète requérant une identité d’emprunt attesté par un titre ne répond plus aux prérogatives du cyberespace où un acte authentique n’est pas utile pour s’identifier[8].
[1] Ancienne loi fédérale sur l'investigation secrète (aLFIS). [2] ATF 140 I 381, 384 et 385. [3] ATF 134 IV 266 = JdT 2008 IV 35. [4] Goldschmid, Maurer, Sollberger, Textausgabe-Wolter, p. 276; Hansjakob, verdeckte Ermittlung, p. 97 ss; Jositsch, Strafprozessrechts, p. 152; Schmid, Praxiskommentar, art. 286-298 N 3 ss. [5] OGer ZH, ZR 107 (2008) 15, p. 51 ss; OGer ZH, ZR 103 (2004) 41, p. 167 ss. [6] ATF 134 IV 266, 275 et 277 = JdT 2008 IV 35, 49 et 50-51; ATF 140 I 381, 384-385. [7] ATF 134 IV 266, 275 = JdT 2008 IV 35, 49; ATF 135 I 169, 171 = JdT 2010 I 191, 193; Rudaz, n° 2. [8] ATF 134 IV 266, 277 = JdT 2008 IV 35, 50-51; ATF 140 I 381, 385; RVJ 2012 p. 340, p. 344-345; TF 6B_568/2009 du 8 octobre 2010, c. 3.3; TF 6B_837/2009 du 8 mars 2010, c. 3.4; Gless, p. 15; Polizeiliche Ermittlung-Rhyner, Stüssi, p. 471 et 499; Schmid, Praxiskommentar, art. 286-298 N 4 ss.