T441 – 5. Les limites

  1. a) De la mission
  • Avant le début de la mission, le ministère public instruit l’agent infiltré (art. 290 CPP), c’est-à-dire qu’il fournit toutes les indications qui sont nécessaires et qui délimitent l’investigation secrète.
  • Si de nouvelles instructions sont nécessaires au cours de l’investigation secrète – sans qu’il soit question de prolongation –, elles sont transmises à l’agent par le biais exclusivement de la personne de contact (art. 291 al. 1 CPP). Cette personne est un membre d’un corps de police qui instruit l’agent infiltré, le dirige et l’encadre (art. 287 al. 2 CPP cum 291 CPP). En d’autres termes, la personne de contact est le lien entre l’agent infiltré, le ministère public et les forces de police engagées.
  • En vertu de l’art. 292 CPP, l’agent infiltré doit rendre compte à la personne de contact de manière complète et doit accomplir sa mission en respectant les instructions. S’il dépasse les limites autorisées par le ministère public, il est punissable (art. 293 al. 4 CPP). En revanche, lorsque l’agent infiltré dépasse inconsciemment ces limites suite à une transmission erronée des instructions par la personne de contact, il faut en conclure qu’il agit comme un instrument humain et que, par conséquent, seul l’auteur médiat – la personne de contact – est punissable[1].
  • Relevons au surplus qu’un agent infiltré ne doit pas inciter autrui à commettre une infraction. Notamment, dans le cadre de la surveillance sur Internet, il n’est pas autorisé à motiver la personne à passer à l’acte. Il peut en revanche tout à fait manifester son intérêt à – par exemple – obtenir des photos montrant des actes pédopornographiques[2].
  1. b) Le sort des preuves
  • L’art. 289 al. 6 CPP règle la conséquence juridique lorsqu’une autorisation est refusée, qu’une autorisation provisoire est retirée, que la prolongation est refusée ou qu’aucune autorisation ou prolongation n’a été demandée.
  • Dans ces hypothèses, tous les documents et enregistrements établis doivent être immédiatement détruits. Ils ne peuvent en aucun cas être utilisés comme moyen de preuve[3]. Précisions toutefois que, concernant un refus de prolongation, seuls les documents ou enregistrements établis durant la mission non-autorisée sont soumis à la destruction immédiate[4].
  • La non-exploitabilité absolue est également de rigueur quand un agent provocateur a obtenu les preuves de manière illicite[5].
  • La situation est en revanche différente si l’agent infiltré réunit des preuves en sortant du cadre posé par sa mission. En effet, les art. 285a et ss CPP ne règlent pas cette problématique. Il faut donc se référer aux dispositions générales et conclure à l’applicabilité de l’art. 141 al. 2 CPP. Dès lors, l’exploitabilité des preuves recueillies dépend de leur nécessité pour élucider une infraction grave.
  • Cette distinction entre l’exploitabilité des preuves obtenues par un agent infiltré de bonne foi mais dont la mission ne serait pas autorisée et celles obtenues de mauvaise foi par un agent infiltré qui dépasse les limites autorisées est choquante. C’est pourquoi, afin de ne pas inciter les agents infiltrés à dépasser les instructions données, il serait plus logique de détruire également immédiatement les preuves recueillies et ne pas appliquer l’art. 141 al. 2 CPP.
[1] Contat, Müller, p. 327-328.

[2] CR-CPP-Moreillon, Mazou, art. 293 N 5; Polizeiliche Ermittlung-Rhyner, Stüssi, p. 522-523.

[3] BSK-StPO-Knodel, art. 289 N 26; Schmid, Praxiskommentar, art. 289 N 17.

[4] Hansjakob, BÜPF/VÜPF, art. 7 N 46; Polizeiliche Ermittlung-Rhyner, Stüssi, p. 515.

[5] BSK-StPO-Knodel, art. 293 N 13; Hansjakob, BÜPF/VÜPF, art. 7 N 37; Polizeiliche Ermittlung-Rhyner, Stüssi, p. 515; Schmid, Praxiskommentar, art. 289 N 7.

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