- L’investigation secrète nécessite l’introduction dans un environnement criminel – physiquement ou à distance par le biais d’un ordinateur – d’un membre du corps de police suisse ou étrangère (art. 287 al. 1 let. a et 287 al. 3 CPP) ou d’une personne engagée à titre provisoire pour accomplir une tâche de police (art. 287 al. 1 let. b CPP).
- Contrairement à ce qui prévalait à l’art. 5 al. 1 aLFIS, le consentement de l’agent infiltré n’est plus expressément prévu. Néanmoins, à la lecture des travaux préparatoires, il ne semble pas que le législateur ait voulu renoncer à cette condition[1].
- Dans le cadre des investigations secrètes, l’agent infiltré – membre du corps de police ou une personne mandatée ayant des connaissances particulières[2] – agit anonymement à l’aide d’une identité d’emprunt qui résiste à une certaine vérification (art. 288 CPP) dans le dessein de se procurer des moyens de preuves[3]. Dès lors que l’agent infiltré est doté d’une identité fictive, il peut également bénéficier de la garantie de l’anonymat (art. 288 al. 2 CPP cum 151 CPP), sauf si elle est levée par le tribunal des mesures de contrainte en cas d’infraction – vraisemblablement grave[4] – commise par l’agent (art. 288 al. 3 CPP).
- La dotation d’une identité fictive n’est pas obligatoire. Le ministère public est en effet libre d’apprécier les circonstances où elle est requise. Dès lors, un agent infiltré peut agir sous un simple pseudonyme ou avec sa réelle identité[5].
- Relevons encore que l’activité de l’agent infiltré intervient dans le cadre d’une investigation dépendante de l’ouverture d’une instruction pénale. Lorsqu’un membre du corps de police agit avant l’ouverture d’une instruction par le ministère public, il ne s’agit pas d’investigation secrète au sens des art. 285a et ss CPP, mais d’une simple mesure de police, étant précisé que dans cette dernière circonstance, l’intensité d’action et l’intervention individuelle sans identité d’emprunt distingue l’activité ponctuelle d’un policier de celle d’un agent infiltré au sens de l’art. 287 CPP[6]. Néanmoins, il sied de relever que le droit cantonal peut également différencier l’investigation préventive et la recherche préventive en prévoyant de doter d’une identité d’emprunt le policier[7]. La différenciation entre la mesure de police et de surveillance dépend alors de la durée de la mesure.
[1] Dans ce sens: CR-CPP-Jeanneret, Ryser, art. 287 N 13. [2] BSK-StPO-Knodel, art. 287 N 4 ss; CR-CPP-Jeanneret, Ryser, art. 287 N 10; Hauser, Schweri, Hartmann, p. 386-387; Goldschmid, Maurer, Sollberger, Textausgabe-Wolter, p. 279; Polizeiliche Ermittlung-Rhyner, Stüssi, p. 510. [3] ATF 140 I 381, 385; TF 1B_123/2008 du 2 juin 2008, c. 2.7; BSK-StPO-Knodel, art. 288 N 1; Jositch, Mulle, p. 494; Polizeiliche Ermittlung-Rhyner, Stüssi, p. 494; Rudaz, n° 7. [4] BSK-StPO-Knodel, art. 288 N 25; Goldschmid, Maurer, Sollberger, Textausgabe-Wolter, p. 280; Schmid, Praxiskommentar, art. 288 N 8.
[5] ATF 134 IV 266, 274 = JdT 2008 IV 35, 47-48.
[6] TF 1B_29/2007 du 2 avril 2007, c. 6.1; OGer ZH, ZR 107 (2008) 15, p. 51 ss.
[7] ATF 140 I 381, 384 et 385.