T115 – C. Le déroulement de l’expertise

1. La communication de la mission et l’obligation d’accepter

• L’expertise commence avec l’instruction de l’expert comportant deux volets: la communication de la mission et les consignes relatives à la bonne exécution de l’expertise.
• Généralement, le mandat rédigé contenant les questions, les obligations et la conséquence de leur violation – l’attention de l’expert est notamment attirée sur les conséquences d’une fausse expertise (art. 307 CP) ou de la violation du secret professionnel (art. 320 CP) – est remis à l’expert qui en prend acte avant de débuter ses démarches. Exceptionnellement, en cas d’urgence – par exemple, si le technicien est désigné durant le transport sur place –, la communication de l’expertise se fait oralement et est consignée ultérieurement au procès-verbal. Outre pour éviter tout retard dans la procédure, la forme verbale à l’avantage d’expliciter de manière concrète les problématiques à résoudre[1], de faciliter l’échange entre l’expert et l’autorité judiciaire et de permettre à l’expert l’émission d’observations, suggestions ou interrogations sans devoir surseoir à l’exécution de l’expertise.
• Auparavant, certains cantons[2] prévoyaient explicitement l’interdiction pour l’expert compétant de décliner la mission. D’autres législations cantonales niaient simplement la possibilité d’accepter ou de refuser la tâche, alors que certaines procédures pénales cantonales instauraient l’obligation pour l’expert de prêter serment, d’accomplir la mission conférée ou de promettre de l’exécuter dans les règles de l’art et de la conscience. La Commission d’expert « Unification de la procédure pénale » a renoncé à codifier expressément l’obligation d’accepter la mission[3]. Niklaus Schmid et Daniel Jositsch spécifient qu’avant l’établissement du mandat, l’expert est libre de renoncer à la mission si aucune obligation professionnelle ne le force à accepter[4]. A défaut d’une disposition dans le CPP similaire à l’art. 89 PPM, il n’existe donc aucun devoir général de réaliser l’expertise.

• Ces deux doctrines n’éclaircissent cependant pas la problématique à partir du moment où l’expert est désigné par une décision. En l’absence d’une norme instaurant le droit de refuser la mission, il faut en conclure que le mandat est de nature impérative. Une fois la mission assignée – sauf inaptitude de l’expert (art. 183 al. 1 a contrario CPP) ou raison légitime (183 al. 3 CPP cum 56 ss CPP, voire 184 al. 5 CPP) –, l’expert désigné a l’obligation d’accepter la mission qui lui est confiée et de l’exécuter de manière consciencieuse.

2. L’exécution de l’expertise

• En droit suisse, le système de l’expert officiel a prévalu sur le système de la common law[5] impliquant que l’expertise n’est pas contradictoire dès lors que l’avis des parties sur la désignation du spécialiste et de sa mission n’est pas contraignant. En contrepartie du caractère non contradictoire de l’expertise, l’expert est tenu strictement à la bonne exécution de sa charge en respectant les obligations qu’il a envers la direction de la procédure et en justifiant ses travaux.
• L’expert nommément désigné répond en principe personnellement de sa mission (art. 185 al. 1 CPP) et est seul responsable de son exécution. Lorsqu’avec l’accord de la direction de la procédure (art. 184 al. 2 let. b CPP) le spécialiste fait appel à un ou des collaborateurs ou autres experts agissant sous ses ordres, il engage sa propre responsabilité pour les actes de ces tiers[6]. En revanche, si l’expert sollicite l’éclaircissement d’une question échappant à sa spécialité, la direction de la procédure mandate un nouvel expert ou expert-adjoint[7] en charge d’élucider le point problématique qui n’engage pas la responsabilité du premier.
• Dans le dessein de permettre une exécution adéquate, les rapports entre la direction de la procédure et l’expert sont transparents[8]. Les circonstances de l’affaire ou toutes informations sur celle-ci sont fournies au spécialiste. En outre, la direction de la procédure met à disposition de l’expert tous les documents provenant du dossier de procédure et considérés, par elle, comme importants pour l’établissement de l’expertise (art. 184 al. 4 CPP)[9].
• En tant qu’auxiliaire, en principe, l’expert ne peut pas entreprendre des actes d’instruction. Cette restriction doit être relativisée, puisque le professionnel peut être autorisé par la direction de la procédure à poser des questions aux témoins et aux parties en se limitant aux éléments essentiels – d’ordre technique – pour accomplir son expertise (art. 185 al. 2 CPP). Il a également la possibilité d’obtenir des compléments en ajoutant au dossier de procédure des documents disponibles, mais non fournis, ou en requérant à d’autres mesures probatoires[10] (art. 185 al. 3 CPP).
• Dans l’hypothèse où les documents fournis ne sont pas suffisants pour établir le rapport d’expertise, l’autorité judiciaire peut autoriser l’expert à entreprendre de simples investigations (art. 185 al. 4 CPP) – si elles sont prévisibles, l’autorisation fait partie intégrante du mandat; sinon l’octroi de l’autorisation intervient en cours de procédure après sollicitation[11] –, notamment en entreprenant des visites du lieu de l’infraction pour récolter des renseignements supplémentaires, réaliser des examens médicaux sur les personnes impliquées ou suspectées, voire recourir à certains documents additionnels. Toutefois, il ne peut procéder qu’aux investigations qui relèvent de sa spécialité et qui sont indispensables à l’exécution du mandat[12] sans élucider l’ensemble de l’affaire de sa propre initiative. Lorsque l’expert fait usage de cette possibilité, les personnes convoquées ont le droit de refuser de répondre à la convocation, mais peuvent être amenées par la police (art. 185 al. 5 in fine CPP). Il appartient en outre à l’expert d’informer le prévenu et les personnes en droit de refuser de déposer ou de témoigner au début de l’investigation de ce droit (art. 185 al. 5 CPP) sans quoi l’acte peut être invalidé et donc inexploitable (art. 177 al. 2 CPP par analogie et 141 al. 2 CPP). L’expert étant un scientifique ou un technicien et non pas un juriste, cette obligation n’est pas sans créer des difficultés dans son application.

3. La participation des parties à l’expertise

• Les parties ont généralement le droit de participer à l’administration des preuves (art. 147 al. 1 CPP). La Cour européenne des droits de l’homme a rappelé qu’une procédure équitable (art. 6 § 1 CEDH, art. 14 § 1 Pacte II et art. 29 al. 1 Cst) comporte l’élément de caractère contradictoire donnant la faculté aux parties de connaître les éléments nécessaires au succès de leurs prétentions, de connaître et discuter les pièces du dossier. De ce principe, la Cour de Strasbourg a conclu que les parties sont en droit d’assister aux entretiens conduits par un expert ou de recevoir les pièces prises en compte par celui-ci[13]. Toutefois, ce droit n’est pas absolu puisque le principe de contradiction doit être respecté in globo, soit dans son entier et non par phase.
• Lors des travaux parlementaires, la participation des parties à l’exécution de l’expertise a été rejetée[14].
• Ce rejet semble quelque peu radical. L’expertise a une importance considérable en procédure pénale, notamment quant à la force probante qui lui est accordée[15]. Certes, les parties ont le droit de se prononcer sur la mission de l’expert, de l’interroger ou de produire des expertises privées afin de respecter le principe de contradiction. Néanmoins, dans certaines situations exceptionnelles où l’expertise prendrait une place prépondérante dans la décision judiciaire, il paraît être adéquat que les parties puissent participer à son processus d’élaboration de manière plus étendue. Nous préconisons par exemple que l’expert tienne à disposition des parties les documents de travail, ce qui leur permettrait d’avoir un droit de regard a posteriori.
• Ainsi, l’exclusion de principe des parties au processus d’expertise doit rester la règle pour garantir l’indépendance de l’expert, mais ne doit pas être systématique ou absolue.

4. La rédaction et le dépôt du rapport d’expertise

• Une fois l’expertise établie et dans le délai imparti par la direction de la procédure, l’expert dépose son rapport, en principe sous la forme écrite, pour relater les travaux entrepris et formuler les conclusions auxquelles il a abouti (art. 187 al. 1 CPP). L’écrit implique l’obligation que le ou les expert(s) désigné(s) dans le mandat – et nul autre, le droit de signature n’étant pas transmissible – appose(nt) leur signature sur le rapport d’expertise[16]. Dans certains cas, notamment si les premiers éléments doivent être récoltés rapidement, l’autorité judiciaire compétente peut ordonner que l’expertise soit délivrée oralement ou qu’un rapport écrit soit commenté, voire complété oralement (art. 187 al. 2 CPP). Dans ces circonstances, les dispositions sur l’audition des témoins sont applicables comprenant notamment le droit de refuser de témoigner (art. 168 ss CPP), l’exhortation à déposer conformément à la vérité sous peine de faux témoignage (art. 307 CP) et l’obligation pour l’autorité de vérifier les liens relationnels pouvant exister avec les parties (art. 177 al. 2 CPP)[17].
• En revanche, à notre sens, l’expert est en droit de bénéficier d’une copie de son procès-verbal contrairement au témoin dès lors que son audition orale constitue un complément d’expertise. Ainsi, les déclarations orales de l’expert sont une alternative à l’écrit qui a la même finalité soit de recueillir un avis complémentaire. C’est pourquoi l’expert n’est pas un véritable témoin et peut avoir accès à son procès-verbal d’audition.
• Quant au contenu du rapport et des conclusions d’expertise, il n’est pas réglementé, mais un accord d’ordre général existe. Ainsi, le langage utilisé dans l’expertise doit être clair, précis et compréhensible pour les juges et pour les parties. L’expertise doit comprendre un récapitulatif des conditions de mise en œuvre avec la désignation de l’expert, le contenu du mandat et le libellé des questions à éclaircir ainsi qu’un résumé des faits analysés, des travaux entrepris, des problématiques rencontrées, les discussions ayant eu lieu, les conclusions prises répondant à la totalité des questions et uniquement à celles-ci, voire des incidences en cas de manquement/lacune sur une question[18].
• Dès le dépôt du rapport d’expertise, la phase des débats débute. Grâce à la facilité d’accès du dossier d’expertise, à sa complétude et à sa clarté, les parties – principalement le prévenu ainsi que ses représentants – peuvent aisément s’y référer pour formuler leurs observations (art. 188 CPP) et, grâce à la transparence, faire valoir leur droit d’être entendus[19]. Au besoin, un complément d’expertise ou une clarification peut être demandé. En outre, le synchronisme des points devant être contenus dans le rapport permet le contrôle de la bonne marche des opérations réalisées par le technicien (art. 189 CPP)[20].

[1] Kaufmann, p. 169-170.

[2] art. 130 al. 1 aCPP/BE; art. 92 al. 1 aCPP/FR; art. 68 aCPP/GE; art. 173 al. 1 aCPP/JU; art. 157 al. 1 aCPP/NE; art. 105 ch. 2 et 106 aCPP/VS.

[3] De 29 à l'unité, p. 107.

[4] Jositsch, Strafprozessrechts, p. 109; Schmid, Handbuch, p. 386-387.

[5] Leclerc O., p. 174-175.

[6] CR-CPP-Vuille, art. 185 N 17; Goldschmid, Maurer, Sollberger, Textausgabe-Sollberger, p. 179; Moreillon, Parein-Reymond, art. 184 N 10-11; Polizeiliche Ermittlung-Armbruster, Vergeres, p. 286; StPO-Donatsch, art. 184 N 17.

[7] Moreillon, Parein-Reymond, art. 184 N 13; Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, p. 389; Schmid, Praxiskommentar, art. 184 N 6-7 ; StPO-Donatsch, art. 184 N 18.

[8] BSK-StPO-Heer, art. 184 N 16-17; CR-CPP-Vuille, art. 184 N 28.

[9] BSK-StPO-Heer, art. 184 N 28 ss; CPP-Commentario-Galliani, Marcellini, art. 185 N 5; Kaufmann, p. 170.

[10] Message, CPP, p. 1193; Moreillon, Parein-Reymond, art. 184 N 13; Polizeiliche Ermittlung-Armbruster, Vergeres, p. 286-287; Riedo, Fiolka, Niggli, p. 211; Schmid, Praxiskommentar, art. 185 N 5.

[11] Message, CPP, p. 1193; Ruckstuhl, Dittmann, Arnold, p. 174.

[12] Donatsch, Schwarzenegger, Wohlers, p. 166; Kaufmann, p. 170; Message, CPP, p. 1193; Riedo, Fiolka, Niggli, p. 211; StPO-Donatsch, art. 185 N 4.

[13] CourEDH, Affaire Lobo Machado c. Portugal, arrêt du 20 février 1996, 15764/89, § 31; CourEDH, Affaire Mantovanelli c. France, arrêt du 18 mars 1997, 21497/93, § 33-34; CourEDH, Affaire Oral c. Turquie, arrêt du 25 novembre 2008, 18384/04, § 30.

[14] Schmid, Praxiskommentar, art. 185 N 10.

[15] Infra Partie II, Chapitre 1, III, C, n° 497 ss.

[16] BSK-StPO-Heer, art. 187 N 1; CPP-Commentario-Galliani, Marcellini, art. 187 N 1; Moreillon, Parein-Reymond, art. 184 N 2; Schmid, Praxiskommentar, art. 187 N 1.

[17] Message, CPP, p. 1194.

[18] Bühler, p. 572-573; CPP-Commentario-Galliani, Marcellini, art. 187 N 2; Goldschmid, Maurer, Sollberger, Textausgabe-Sollberger, p. 179; Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, p. 389; Polizeiliche Ermittlung-Armbruster, Vergeres, p. 289; Schmid, Praxiskommentar, art. 187 N 3; Wiprächtiger, p. 209.

[19] Kaufmann, p. 171-172; Moreillon, Parein-Reymond, art. 188 N 2; Schmid, Praxiskommentar, art. 188 N 1.

[20] Jositsch, Strafprozessrechts, p. 111; Kaufmann, p. 171; Schmid, Handbuch, p. 394.